Danıştay 8. Daire Başkanlığı

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/3866 E.  ,  2023/4307 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Milli Eğitim Bakanlığı'nın … tarihli ve … sayılı makam oluru ile yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan ''Kurum açılacak binanın yapı kullanma izin belgesi'' ibaresinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI :

Dava konusu düzenlemenin, Yönerge’nin yayım tarihinde faaliyete geçecek olan mevcut kurumların kazanılmış haklarını ihlal ettiği, Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı olarak işletilen devlet ve özel okul pansiyonları, yurt ve özel öğretim kurumlarının açılışı için böyle bir şart öngörülmezken ortaokul ve ortaöğretim öğrencilerine barınma hizmeti veren kurumlarda bu şartın aranmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, düzenlemenin önceki halinde kurum açmak isteyen gerçek ve tüzel kişilerin yapı kullanma izni ya da inşaat ruhsatından herhangi birisi ile yurt açma başvurusunda bulunulabiliyorken değişiklikle sadece yapı kullanım izin belgesi bulunan binaların barınma hizmetine uygun olduğu, Türkiye’deki yapı fazlalığı ve birçok binanın yapı kullanma izin belgesinin bulunmadığı dikkate alındığında, yurt ruhsatı alacak mevcut binaların çoğunun bu standardı yerine getirmesinin fiziki ve teknik olarak mümkün olmadığı, dava konusu düzenlemenin kamu yararı amacına aykırı olduğu iddia edilmektedir. DAVALI İDARENİN SAVUNMASI:

Dava konusu Yönerge’nin 06/05/2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği’ne dayanılarak 06/06/2017 tarihli Bakan Olur’u ile yürürlüğe konulduğu; dayanak Yönetmeliğin 11/09/2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Oratokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılmasını müteakip 06/04/2021 tarihli Bakan Olur’u ile başlık, amaç, kapsam, dayanak ve muhtelif maddelerin değiştirilmesi suretiyle güncellenerek meri Yönetmeliğe uygun hale getirildiği, eğitim öğretim ve kısmen de barınma hizmetlerinden sorumlu olan Bakanlığın, bu hizmetleri üçüncü kişilere gördürürken hizmet gerekleri olarak tayin ettiği birtakım şartlar istemesinin Bakanlığın görevi gereği olduğu; 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca inşaat ruhsatının, binanın inşa edilmesi için ön şart olduğu, yapının mevzuata uygun inşa edildiği ve kullanıma hazır olduğunu gösterir bir belge olmadığı, ancak bu tespitin yapı kullanım izin belgesi ile yapılabileceği, dolayısıyla “imar mevzuatına uygunluğun” Bakanlığın hem resmi ve özel eğitim kurumlarında hem de barınma hizmeti veren kurumlarda aranan şartlardan olduğu, hizmetin denetim ve gözetiminden nihai sorumlu olan Bakanlığın takdir yetkisi sınırları içerisinde yer alan düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : Dava, Milli Eğitim Bakanlığının … tarih ve … sayılı makam oluru ile yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan ''Kurum açılacak binanın yapı kullanma izin belgesi'' ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmüne yer verilmiştir. 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un 1. maddesinin 4. fıkrasında; yurt ve benzeri kurumların, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılacağı ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarih ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alacakları, öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin niteliklerinin ilgisine göre Millî Eğitim Bakanlığı veya Gençlik ve Spor Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmiştir. 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Özel barınma hizmeti veren kurumlara ilişkin iş yeri açma ve çalışma ruhsatı" başlıklı 13. maddesinde ise; 10/07/2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, 03/07/2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 22/02/2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde belirtilen izin veya ruhsatlara ilişkin hükümlerin, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlar hakkında uygulanmayacağı, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığınca verileceği, Bakanlıkların bu yetkilerini valiliklere devredebileceği ve bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır. Ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere öğrenim dönemlerinde barınma hizmetleri sunmak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından öğrenci yurdu ve öğrenci pansiyonu açılmasına, işletilmesine ve bunların denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin dayanakları arasında 5661 sayılı Kanun ile 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname de sayılmış ve "Kurum Binaları" başlıklı 10. maddesinde, kurum açılacak binalarda hangi şartların arandığı fıkralar halinde belirtilmiştir.

Anayasa'nın yukarıda yer verilen 124. maddesi idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır. Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında da (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.

Normlar hiyerarşisi gereği, daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir. Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir. 5661 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen Ek 1. maddesinde; öğrenim düzeyine göre barınma hizmetinin verilebileceği kurumların niteliklerinin, ilgili Bakanlık tarafından yönetmelik ile belirleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Nitekim davalı Milli Eğitim Bakanlığı (Bakanlık) tarafından da Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. maddesi ile bu konuda düzenleme yapılmıştır. Uyuşmazlıkta, Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin 5. maddesinde ise kurum açılacak binaların yapı kullanım izin belgesi bulunması gerektiğine ilişkin kurala yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda, 5661 sayılı Kanun'da açıkça yönetmelik ile düzenleme yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen davalı Bakanlıkça yönerge ile kurumlarda bulunması gereken özelliklere ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu Yönerge'nin üst hukuk normuna aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin dava konusu 5. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan ''Kurum açılacak binanın yapı kullanma izin belgesi'' ibaresinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasa'nın 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmüne yer verilmiştir. 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun'un 1. maddesinin 4. fıkrasında; yurt ve benzeri kurumların, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılacağı ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alacakları, öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin niteliklerinin ilgisine göre Millî Eğitim Bakanlığı veya Gençlik ve Spor Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmiştir. 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Özel barınma hizmeti veren kurumlara ilişkin iş yeri açma ve çalışma ruhsatı" başlıklı 13. maddesinde ise; 10/07/2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, 03/07/2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile 22/02/2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde belirtilen izin veya ruhsatlara ilişkin hükümlerin, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlar hakkında uygulanmayacağı, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığınca verileceği, Bakanlıkların bu yetkilerini valiliklere devredebileceği ve bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere öğrenim dönemlerinde barınma hizmetleri sunmak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından öğrenci yurdu ve öğrenci pansiyonu açılmasına, işletilmesine ve bunların denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 11/09/2020 tarihli ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin dayanakları arasında 5661 sayılı Kanun ile 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname de sayılmış ve "Kurum Binaları" başlıklı 10. maddesinde, kurum açılacak binalarda hangi şartların arandığı fıkralar halinde belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Anayasa'nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, Yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır. Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında da (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar.

İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.

Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir. 5661 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen Ek 1. maddesinde; öğrenim düzeyine göre barınma hizmetinin verilebileceği kurumların niteliklerinin, ilgili Bakanlık tarafından yönetmelik ile belirleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Nitekim davalı Milli Eğitim Bakanlığı (Bakanlık) tarafından da Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. maddesi ile bu konuda düzenleme yapılmıştır. Uyuşmazlıkta, Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin 5. maddesinde ise kurum açılacak binaların yapı kullanım izin belgesi bulunması gerektiğine ilişkin kurala yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda, 5661 sayılı Kanun'da açıkça yönetmelik ile düzenleme yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen davalı Bakanlıkça yönerge ile kurumlarda bulunması gereken özelliklere ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu Yönerge'nin üst hukuk normuna aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu haliyle, Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin dava konusu 5. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Milli Eğitim Bakanlığı'nın … tarihli ve … sayılı makam oluru ile yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde yer alan ''Kurum açılacak binanın yapı kullanma izin belgesi'' ibaresinin İPTALİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 03/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.