edilmekle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) Davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

İDDİA :

Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle;

Davalı tarafın... nolu tesisatın 22.01.2015 – 20.09.2020 tarihleri arasındaki abonesi olduğunu, davalının 20.09.2020 tarihinde aboneliğini sonlandırdığını, 21.09.2020 tarihinde de aboneliğin ... adına devredildiğini, Müvekkil şirket görevlilerinin 19.09.2020 tarihinde davalı ...’e ait ... tesisat nolu elektrik aboneliğinde yapılan kontrolde; mühür sökerek elektrik kullandığı tespit edilerek... seri nolu kaçak elektrik tutanağı düzenlendiğini, Bu tutanağa dayanılarak tahakkuk ettirilen kaçak elektrik faturasının ödenmemesi üzerine, müvekkil şirketin alacağının sağlanması amacıyla 11.11.2020 tarihinde İzmir ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı vekili tarafından borca itiraz edildiğinden takibin durdurulduğunu, bilahare başlatılan arabuluculuk sürecinin de anlaşamama ile sonuçlandığını, Açıklanan nedenlerle; haksız ve dayanaksız itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının % 20’den aşağı olmamak üzere tazminat ödemesine karar verilmiştir.

Davaya konu aboneliğin mesken aboneliği olarak alınmasına karşılık, adreste ticari faaliyette bulunulduğu için davalının abone grubunun ticari abonelik olduğunu, davalının muhasebeci olup, abone adresinde muhasebecilik faaliyeti yürüttüğünü, buna ilişkin vergi levhasının ekte olduğunu, 2013 yılı öncesi elektrik dağıtım ve perakende satış hizmetleri tek bir kurum tarafından yürütülmekte iken, 2013 yılından itibaren elektrik dağıtım ve görevli tedarik şirketi olarak ikiye ayrıldığını, davalının abonelik dosyasının ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nde olduğunu, Müvekkil ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin altyapı yatırımlarını, sayaç okuma ve sayaç değişimi işlemlerini yürüttüğünü, elektrik kesme ve bağlama işlemlerini yaptığını, perakende satış şirketleri ile müvekkil şirket arasındaki en büyük farkın, elektrik dağıtım şirketlerinin kaçak ve usulsüz elektrik kullanımı dışında bir fatura kesememesi olduğunu, davaya konu icra takibinin de bu şekilde bir kaçak elektrik kullanımının tespiti sonucu düzenlenen kaçak elektrik faturasının icraya konulması ve icra takibine yapılan itiraz sonrası açılan itirazın iptali davası olduğunu, Davalının aboneliğini yapan şirket müvekkil olmadığından abonelik sözleşmesinin müvekkil şirkette olmadığını, davalının abonelik sözleşmesinin... Elektrik Perakende Satış A.Ş.'de olduğunu, abonelik sözleşmesinin bu şirketten getirilmesinin gerektiğini beyan etmiştir.

Davacı davasını ilk olarak İzmir ... Tüketici Mahkemesi nezdinde açmış olup, İzmir... Tüketici Mahkemesinin 14/12/2021 tarih ... sayılı kararı tarafından istinaf edilmekle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 27/01/2022 tarih ve ...karar sayılı ilamı ile Yargı yeri olarak belirlenmesine karar verilerek dosya mahkememiz yukarıdaki esasına kaydedilmiştir.

Davalı ... ile dava dış... Elektrik Perakende Satış AŞ arasında 22.01.2015 tarihinde Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Parekende Satış Sözleşmesi imzalanmış ve davalı ...'ün işbu sözleşmenin 13. Maddesi gereğince abonelik başlangıcında 316,16 TL tutarında Güvence Bedeli yatırmış olduğu, davalının ...nolu tesisattaki 22.01.2015 tarihinde başlayan aboneliğinin 20.09.2020 tarihinde ise son bulduğu anlaşılmaktadır. Davalının adına olan davaya konu mesken aboneliğinde kaçak elektrik kullanıldığı 19.09.2020 tarihli tutanakla sabittir.

23/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda; ...Gaziemir – İzmir adresindeki... tesisat nolu kullanım yeri içi... Elektrik Perakende Satış A.Ş ile davalı ... arasında 22.01.2015 tarihinde ‘Ticarethane’ abone grubu üzerinden ... nolu ‘Alçak Gerilim Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi’ imzalanmıştır. Bu sözleşmenin imzalanması sırasında davalı tarafından 316,16 TL tutarında güvence bedeli yatırılmıştır. Aboneliğin enerjisi... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 03.02.2020 tarihinde, sayacın klemens kutusundan faz uçları çıkarılmak suretiyle kesilmiş ve mühürlenmiştir.... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerinin 09.09.2020 tarihinde bu abonelikte yaptıkları kontrol sırasında ’03.02.2020 tarihinde enerji kesilmiş olmasına rağmen, tüketici tarafından enerjinin açılarak kaçak kullanım yapıldığı’ yönünde ... seri nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlenmiştir. Tutanağın düzenlendiği sırada sayacın 733,47 kwh endeks değerinde olduğu tespit edilerek tutanağa geçirilmiştir. Tutanağın düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri’ başlıklı 42. Maddesinde; Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.’ denilmektedir. e) Dağıtım şirketi tarafından enerji kesilerek mühürlenmiş iken, mührün koparılarak enerjinin dağıtım şirketinin izni dışında açılması Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.ç maddesine göre kaçak elektrik kullanımıdır. f) Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre hesaplama yapıldığında davalıya düzenlenmesi gereken kaçak elektrik faturasının 579,00 TL olduğu, davacı şirketin oluşturduğu faturanın Yönetmeliğe uygun olduğu görüşüne varılmıştır. g) Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Zamanında Ödenmeyen Borçlar’ başlıklı 35. Maddesinde; ‘b) Tüketicilerin zamanında ödenmeyen borçlarına ilişkin olarak yasal yollara başvurabilmek için elektriğin fiilen kesilmesi ve güvence bedelinin muaccel borçlara mahsup edilmiş olması zorunludur. Bu hükme aykırı olarak yasal yollara başvurulması halinde, yapılan işlemler sonlandırılır. Oluşan masraf ve giderler tüketiciden talep ve tahsil edilemez.’ denilmektedir. h) Davalı söz konusu abonelik sözleşmesi sırasında ...Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ne 316,16 TL güvence bedeli yatırmış olup, davalının ...Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ne ödenmemiş bir dönem borcu da cari hesap belgesine göre yoktur. Güvence bedeli her ne kadar ...Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ne yatırılmış olsa da, Yukarıdaki ‘Zamanında Ödenmeyen Borçlar’ başlıklı 35. madde dağıtım yada perakende satış şirketi ayrımı yapmamakta, tüketicinin ödenmeyen borçları nedeniyle yasal yollara başvurulabilmesi için öncelikle güvence bedelinin muaccel borçlara mahsup edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Ödenmeyen borçlar için normal dönem borçları – kaçak elektrik borçları ayrımı da yapılmamıştır.Kaldı ki... Elektrik Dağıtım A.Ş. ile ...Elektrik Dağıtım A.Ş. her türlü işlemlerinde birbiri ile iletişim halinde olan kurumlardır. i) Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Güvence Bedelinin İadesi’ başlıklı 29. Maddesinde; c) Güncelleme oranının hesaplanmasında, başlangıç endeksi olarak sözleşmenin başladığı aydan iki önceki ay için TÜİK tarafından açıklanan TÜFE, sonlandırma endeksi olarak ise sözleşmenin feshedildiği, sona erdiği veya ön ödemeli sayacın takıldığı günün içinde bulunduğu aydan iki önceki aya ilişkin TÜİK tarafından açıklanmış olan TÜFE dikkate alınır. Güncelleme oranı; sonlandırma endeksi, başlangıç endeksine bölünerek bulunur.’ denilmektedir. Bu madde hükmüne göre hesaplama yapıldığında davalının abonelik başlangıcında yatırmış olduğu 316,16 TL tutarındaki güvence bedelinin, sözleşmenin sonlandırıldığı tarihteki güncel değeri 595, 33 TL olmaktadır. j) Kaçak Elektrik faturasının son ödeme tarihi 05.10.2020 olup, kaçak elektrik faturası tutarı: 579,00 TL’dir. Yukarıdaki hesaplamada görüleceği üzere davalının sözleşmesinin feshedildiği 21.09.2020 tarihi itibariyle davalının güncellenmiş güvence bedeli tutarı ise 595,33 TL’dir. Buradan da görüleceği üzere davalının güncellenmiş güvence bedeli tutarı, davacı şirket tarafından tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelini karşılamakta, hatta artmaktadır. Bu durumda davacı şirketin, kendi kayıtlarında da davalının güvence bedeli iade edilmemiş olarak görülmekte iken ve perakende satış sözleşmesi fesh edildiğinden bu abonelik için davalı adına bir daha fatura tahakkuk etmesi olasılığı da yok iken, öncelikle perakende satış şirketi ile iletişime geçerek Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 35.b maddesi gereği yasal yola başvurmadan önce kaçak elektrik borcunu davalının güncellenmiş güvence bedelinden tahsil etmesi ve icra yoluna başvurmaması gerektiği şeklinde görüş ve kanaatini bildirmiştir.

Kısaca bilirkişi raporunda; davalı ...'ün abonelik başlangıcında yatırmış olduğu 316,16 TL tutarındaki güvence bedelinin sözleşmenin sonlandırıldığı 21.09.2020 tarihi itibariyle güncel değerinin 595,33-TL olduğu, Kaçak Elektrik faturasının son ödeme tarihinin 05.10.2020 olduğu, kaçak elektrik faturasının tutarının ise 579,00 TL olduğu, böylelikle davalının güncellenmiş güvence bedeli tutarının davacı şirket tarafından tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedelini karşılamakta hatta artmakta olduğu, bu nedenle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 35.b maddesi gereği yasal yola başvurulmadan önce kaçak elektrik borcu için icra yoluna başvurulmaması ve borcun davalının güncellenmiş güvence bedelinden tahsil edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Bilirkişi raporunda bahsi geçen Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 35.b maddesi; tüketime dayalı olan diğer bir anlatımla Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Parekende Satış Sözleşmesi çerçevesinde yapılan enerji tüketimine dayalı ödenmemiş borçlara yönelik hüküm içermektedir. Somut olayda ise borcun kaçak elektrik kullanımına ilişkin olduğu ve tahakkukun... Elektrik Dağıtım AŞ tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Kısaca ilkinde ödenmeyen borç sözleşmeye aykırılık teşkil ederken, kaçak elektrik kullanımında ise haksız fiile dayalı bir borç söz konusudur. Bu nedenlerle ve davacı... Elektrik Dağıtım AŞ ile dava dışı ...Elektrik Perakende Satış AŞ'nin farklı iki tüzel kişilik olduğu hususu da nazara alınarak bilirkişi raporunun hilafına aşağıdaki karara hükmolunmuştur.

1..Davanın KABULÜ ile;

Davalının İzmir... İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı dosyasından yapılan icra takibine İTİRAZININ İPTALİNE, takibin 588.09-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren Avans Faizi işletilmesine,

2.İİK madde 67 gereğince hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında hesaplanan 117,61-TL İcra İnkar Tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3.Karar tarihinde Yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 170,79-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4.Arabuluculuk Kanunu Madde 18/A fıkra 13,14 gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

5.Davacı tarafından yatırılan 127,10-TL ilk harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 588,09 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davacı tarafından yapılan 1.000,00-TL bilirkişi ücretinin ve 224,50-TL tebliğat ve posta ücreti olmak üzere toplam 1.224,50-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, Dair; davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı, HMK 341 maddesi gereğince miktar itibariyle Kesin Olarak verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 27/04/2023 Katip...