9. Hukuk Dairesi

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.04.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Ş..Y.. ile karşı taraf adına Avukat A..B.. N.. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait dava ve icra takiplerini yürütmesini için noterlikçe verilen 19.06.1986 tarihli vekaletname ile bu tarihten itibaren davalı şirket avukatı olarak göreve başlayıp, şirketin yeni düzenine ve iş organizasyonunun düzenlenmesine geçilmesi gerekçesi ile iş akdinin 01.09.2008'de feshedildiğini, davacının belirtilen tarihler arasında aralıksız hukuki yardımda bulunup icra takipleri ve davalar açıp davalıyı temsil ettiğini, hukuki konularda gereken hukuki yardımlarda bulunduğunu, davacı tarafından davalı şirket adına kesilmiş serbest meslek makbuzları buna göre vergi dairesine yapılan ödemelere ilişkin kayıtlar olduğunu, ihbar ve kıdem tazminatının ödenmesi için yapılan başvurudan sonuç alınamadığını belirterek, ihbar ve kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacı arasında herhangi bir hizmet sözleşmesi bulunmadığını, şirket merkezinin İstanbul, davacı yerleşik adresinin Ankara olup, serbest avukat olduğunu, davacı ile davalı arasında çıkarılmış vekaletname olmadığını, davacının yaptığı işleri, babasının verdiği tevkil vekaletine dayanarak yaptığını, kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığını, davada çözüm yerinin Baro Hakem Heyeti olduğunu, davacının kendi bürosunda serbest çalışıp, sadece davalı için yaptığı birkaç iş nedeniyle makbuz kestiğini, faaliyetinin tamamını şirkete adamadığını, bir danışmanlık sözleşmesi de olmadığını, kıdem tazminatı için gereken bağımlılık unsurunun gerçekleşmediğini, davanın reddinin gerektiğini belirtmiştir.

Mahkemece, davacının kendisine ait büroda avukatlık faaliyetini yürütmesine rağmen, mesaisinin belli bir bölümünü davalıya hasrettiği, davalıdan alınan talimatlara göre hareket edip, takip ve davaların açıldığı veya açılmış davalarda davalı adına savunma yapıldığı, yaptığı hizmetler nedeniyle serbest meslek makbuzu düzenleyerek tahsil ettiği, bu işlemlerin iş akdinin feshedildiği belirtilen tarihe kadar sürdüğü, oluşan duruma göre taraflar arasında hizmet akdinin unsurlarının bulunduğu gerekçesiyle isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/1 maddesi uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş göreme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır.

İş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekalette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekalet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekalet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı olmaktan kurtulmaktadır.

İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işveren karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık söz konusudur.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, girimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk önemli kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. İşçi işverenin yönetim ve sorumluluğu altında işleyen bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri kesin veya esnek biçimde, keza işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu kriter içinde değerlendirilebilecek alt kriter ise çalışanın, kendisine mi yoksa başkasına mı ait iş yada hizmet organizasyonu kapsamında iş yaptığıdır. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışanın böyle bir yükümlülüğü yoktur. İşçinin önceden iş koşullarını belirleme yetkisi, işim yapılması sırasında kullanılacak araçları seçmesi, işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Vekilin bağımsızlığı mutlak değilse de, iş sahibinin ısrarlı talimatı karşısında uyarması dışında, dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, vekilin bir ölçüde işveren karşısında bağımsızlığını bir ölçüde korumaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır. Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz.

Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçütte, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir. Avukat ile yapılan sözleşmede takip edilen dava ve icra dosyaları sebebiyle aylık sabit ücret ödeneceğinin öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini kazandırmaz( Yargıtay 9.HD. 13.7.2009 gün, 2008/ 876E, 2009/20602 K.). 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1. maddesinde iş mahkemelerinin görevi, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi” olarak belirlenmiş olmakla, işçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

Somut olayda, davacının merkezi İstanbul’da olan davalı şirketin Ankara’daki dava ve icra takibi işlerini takip ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı serbest avukat olup, davalı adına işleri 19.06.1986 tarihinde düzenlenen vekaletname kapsamında ifa etmiştir. Davalı şirket tarafından verilen işleri teslim aldıktan sonra kendi iş organizasyonu içinde işverene bağımlı olmaksızın yerine getirmiştir. Taraflar arasında bağımlılık ilişkisi bulunmamaktadır.

Belli periyotlarla serbest meslek makbuzları keserek ücreti ödenmiş olup, yapılan ödemelerin vekalet ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Nitekim hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tazminata esas ücret hesabı Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde Anonim Şirketler için belirlenen asgari ücret tarifesine göre yapılmıştır. Yapılan bu açıklamalara göre davacının davalı ile olan vekalet ilişkisi kapsamında dava ve icra işlerini takip ettiği, bağımlı bir çalışan olmadığı anlaşılmakla aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi hatalıdır. Mahkemece, davanın, görev yönünden HMK.’un 114/I.c maddesi uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde isteklerin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.