14. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.02.2022 tarih ve 2021/236 Esas, 2022/82 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili tarafından verilen 16.02.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketin müteahhitlik işleri ve bina yapım alım satımı işleri ile uğraştığını, müvekkili şirketin ise davalı şirketin yaptığı binaların yalıtımı ve su yalıtımı işlerini yaptığını müvekkili şirketin muhtalif bedellerde yapılan işlerin karşılığı olarak fatura kestiğini ve davalı şirkete teslim ettiğini davalı şirketin kısmi ödemelerde bulunduğunu ancak bakiye alacağı ödemediğini, müvekkili şirket tarafından yalıtım işlerinin malzeme ve işcilik hizmetlerinden kaynaklanan alacağı için İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2016/8442 Esas sayılı dosyasında davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın borcun 2.400,67 TL'lik kısmını kabul ettiğini fakat 12.308,10 TL'lik kısmına itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu belirterek, takibin devamına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 12.308,10 TL'lik alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren işleyecek faizi ile beraber davalıdan tahsiline, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; Davacının taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında bir takım imalatlar yaptığını ancak bu imalatların fen ve sanat kurallarına aykırı olup ayıplı imalatlar olduğunu, bu hususta davacı tarafa ihbarda bulunulmasına rağmen herhangi bir onarma durumu olmadığından müvekkilinin kendisi yaptırmak zorunda kaldığını, müvekkili şirket tarafından yapılan değerlendirmede davacı tarafın kesmiş olduğu faturalar toplamı 14.308,77.-TL'lik bedelin 2.400,00.-TL'lik kısmının haklı olduğunu değerlindirerek icra takibine kısmi itirazda bulunduğunu, davacı tarafın takibe konu ettiği alacağın bir kısmının da hakedişler sırasında kesilen teminatlardan oluştuğunu ancak imalatlar ayıplı olduğu için kesinlen bu teminatların da davacıya ödenmediğini belirterek davanın reddine ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İlk derece mahkemesi 15.11.2018 tarih ve 2017/174 Esas, 2018/1226 Karar sayılı kararında özetle; "...davanın kabulüne, davalının İzmir 28.İcra Müd.ne 2016/8442 Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu kısmi itirazın 12.308,10 TL üzerinden iptaline, takibin devamına, toplam 12.308,10 TL üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine...'' dair karar verilmiştir. Verilen karara karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize gönderilmiştir.

Dairemizin 25.03.2021 tarih ve 2019/713 Esas, 2021/454 Karar sayılı kararında özetle; " mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davalı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına..." dair karar verilmiştir.

Dairemizin kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesi 01.02.2022 tarih ve 2021/236 Esas, 2022/82 Karar sayılı kararında özetle; "...Davanın kabulü ile; İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2016/8442 Esas sayılı dosyasına yapılan kısmi itirazın 12.308,10 TL üzerinden iptali ile bu tutarın tahsili bakımından takibin devamına, hükmedilen alacağın takip tarihinden itibaren yıllık %10,50 oranından az olmamak üzere ve artan oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminat talebinin reddine..." dair karar verilmiştir. İSTİNAF NEDENLERİ:

Davalı vekili tarafından verilen 16.03.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; -İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne, dava konusu takibe yapılan kısmen itirazın 12.308,10 TL üzerinden iptaline karar verildiğini, davalı müvekkili şirket ile davacı yan arasında "... İnşaatı" ve "...– Okul İnşaatı" kapsamında "Yalıtım" işlerinin yapımı hususunda sözleşmeler akdedildiğini, iş bu sözleşmeler gereği davacı yanır hakedişlerinden teminat kesintisi yapıldığını, sonradan ortaya çıkacak olası ayıp ve kusurlar için bu teminatın tutulduğunu, yargılama sırasında yapılan 08.02.2018 tarihli bilirkişi incelemesinde de şirket defter ve kayıtlarının incelendiğini, müvekkili şirketin muavin kayıtlarında "Alınan depozito ve Teminatlar" hesabında 12.220,30 TL borcunun göründüğünün tespit edildiğini, davacı tarafın ... Projesi kapsamında yaptığı imalatların bir kısmının fen ve sanat kurallarına aykırı ayıplı imalatlar içerdiğini, iş bu ayıplı imalatların davacı yana yapılan tüm bildirimlere rağmen düzeltilmemiş olup, iş bu ayıpların onarımı/gideriminin müvekkili şirketçe yapıldığını, davacı tarafın, müvekkili şirketle akdetmiş olduğu eser sözleşmesi sonrası işin ifası sırasında üstlendiği edimlerinin dikkatli ve özenli şekilde yerine getirmediğini, sözleşmeye uygun şekilde ayıpsız ve kusursuz olarak yapıp işi müvekkili şirkete teslim etmediğini, durumun bu dava öncesi sözleşme sürecinde ve sonrasında davacı yana bildirildiğini, ancak davacı yanın bu bildirim ve taleplere kayıtsız kaldığını, nitekim sözleşmesel edimlerinin layıkıyla sadakat ve özen borcu dahilinde yerine getiremeyen davacı yanın kusurlu imalatlarının müvekkili şirketçe onarıldığını, eksik kalan işlerin tamamlandığını, davacının hatalı ve kusurlu işleri nedeniyle zarar gören diğer imalatlardaki olumsuzlukların düzeltildiğini, davacı tarafça girişilen icra takibinde sözleşmelere ve faturalara ilişkin olarak bir ayrım yapılmaksızın 14.708,77 TL alacak talebinde bulunulduğunu, müvekkili şirket yetkililerince yapılan incelemeler neticesi davacı yanın her iki sözleşme kapsamında 2.400,00 TL cari alacağı olduğunun tespit edildiğini, iş bu alacağın ferileriyle birlikte icra dosyasına ödendiğini, bakiye kısımın her iki sözleşmeden kaynaklı teminat bedeli ve “... İnşaatı” işinden kaynaklı cari alacak olduğundan ve iş bu sözleşme kapsamındaki imalatın ayıplarının müvekkili şirket tarafından giderildiğinden bakiye dosya borcuna itiraz edildiğini, davacı ile davalı arasında imzalanan 01.05.2015 tarihli taşeron sözleşmesinin 7 maddesinin 5. bendinde: ‘"%5 nakit teminat düşülür. Bakiye miktarından taşeron adına işveren tarafından yapılan işçilik, sigorta, vergi veya avans gibi bilumum ödemeler ve olası imalat hatalarına karşı tutularak kalanı kendisine, iş sonu hakedişin işveren tarafından onaylanıp ilk ödeme programına müteakip 30 gün içinde yapılacaktır." denilmekle, sözleşmede ayıp garantisi bulunduğunun tartışmasız olduğunu, ilk derece mahkemesince verilen kararda her ne kadar tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre davacının müvekkili şirketten 12.308,10 TL alacaklı olduğu tespitinde bulunulmuşsa da, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği tutarın müvekkili şirket kayıtlarında ‘"Alınan Depozito ve Teminatlar" hesabında kayıtlı olduğunu, davacının bu teminatın niteliği ile ilgili herhangi bir itirazının da bulunmadığını, bu teminatın davacının ayıplı ifası nedeni ile yapılan masraflara mahsup edilmek üzere tutulduğunu, ilk derece mahkemesince ayıp ihbarının yapıldığını ancak ayıbın varlığının fotoğrafla ispatlanamadığı tespitinde bulunulduğunu, gerek fotoğraflar ve gerekse tanıkların detaylı anlatımları dikkate alındığında, ilk derece mahkemesince ayıp iddiasının ispatlanmadığı tespitinde bulunmasının kabul edilemez nitelikte olduğunu, ilk derece mahkemesine sunulu delilleri arasında davacı yanın yaptığı imalatlardaki ayıpları gösterir fotoğraflarda mevcut olup, ifa edilen işlerin ayıplı olduğu yönündeki beyan ve savunmalarının ayrıca tanık beyanları ile de desteklendiğini, ancak iş bu hususun ilk derece mahkemesince göz ardı edildiğini, ortada teminat alacağına ilişkin bir borç söz konusu olması, keza tanık beyanları ve fotoğraflar ile ayıbın varlığının sabit olması karşısında ilk derece mahkemesince davanın kabulü yönünde karar tesisinin kanaatlerince hukuka aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesince ayıplı imalatların halen bulunmadığından ayıplı imalatların varlığı ve niteliğinin tespit edilemediği kanaatine varıldığını, ancak 2014-2016 yılında davacı tarafından yapılmış olan ayıplı imalatların, 2022 yılına kadar düzeltilmeden muhafaza edilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirketin davacı yandan kusurlu/ayıplı imalatları düzelmesinin talep edildiği ve davacı yanca konuya ilişkin herhangi bir girişimde bulunulmadığı tanık beyanları ile sabit olduğunu, bu aşamada müvekkili şirketçe müşteri memnuniyeti ön planda tutularak ayıpların/kusurların giderilmesi için gereken bedelin yine müvekkilince karşılanmak suretiyle bu imalatların onarıldığını, bu nedenle davacının alacağından kesilen teminatın, ayıplı imalatların giderimi için harcanan bedele mahsup edildiğini, bu nedenle davacı yanın müvekkili şirket nezdinde herhangi bir talep edilebilir alacağı bulunmadığından, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesinin yasaya aykırılık oluşturduğunu, -Kabul anlamına gelmemek kaydıyla ayıbın varlığının fotoğraflar ve tanık beyanları ile sabit olduğundan, eğer ayıpların giderim bedeli hesaplanmıyorsa davacının tespit edilen alacağından nefaset kesintisi yapılması gerektiğini, keza ayıbın varlığı sabitken, davacının yaptığı kusurlu ve ayıplı işler nedeniyle hiçbir bedel ödemeksizin/kesintiye uğramaksızın ücretini tam olarak almasının hakkaniyet ile bağdaşmadığını, dosya kapsamı ile ayıbın varlığı ve müvekkili şirketin zarara uğradığı açık olduğundan, eğer ayıp giderim bedeli hesaplanamıyorsa davacının alacağından nefaset kesintisi yapılması gerektiğini, bu uğurda dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edilmeden karar verilmesinin haksız bir sonuç doğmasına sebebiyet verdiğini, dosyaya sunulan fotoğraflar, tanık beyanları ile dosya kapsamındaki sair bilgi ve belgeler üzerinde yapılacak teknik bilirkişi incelemesiyle ayıpların var olup olmadığı giderimi için ne miktar harcama yapılması gerektiği yahut ayıplı olduğunu iddia ettikleri imalatların/hususların nefaset kesintisi yapılmasını gerektirip gerektirmediği yönünde teknik inceleme yaptırılması gerekirken söz konusu delil toplanmadan hüküm kurulmasının hukuka aykırılık oluşturduğunu, Belirterek istinaf başvurularının kabulüne, istinaf incelemesi neticesinde hukuka aykırı ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yapılacak yargılamada davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında;

HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın kabulüne karar verildiği, verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Taraflar arasında yapılan eser sözleşmesine göre, davacı yüklenicinin davalı iş sahibinin inşaatında açık teras, perde, otopark üstünün EPDM malzemesi ile yalıtım yapılması işini ilgili sözleşme ve teknik şartnamelere göre yapılması ve teslim edilmesi işini üstlendiği anlaşılmıştır. Davacı yüklenici yapılan işin karşılığında davalının kısmi ödemelerde bulunduğu ancak teslim edilen ve fatura düzenlenen bir kısım bakiye alacağını ödemediğinden bahisle icra takibi başlattığı; davalı iş sahibi ise sözleşmenin 5. maddesine göre, davacının yaptığı imalat hatalarına karşı ayıp ve kusurlu işler için hakedişlerden kesinti yapıldığı, muaccel bir alacak bulunmadığından hakedişin onaylanmadığı ve bakiye bedelin ödenmediğini savunmuştur.

Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda ilk derece mahkemesi tarafından davalı tarafa ayıp iddiasına ilişkin ayıplı işlerin ve bedelinin açıklattırıldığı, ayıp ihbarı iddiasına yönelik davalı tanıklarının dinlendiği, davalı tarafın imalatlardaki ayıp iddiasına yönelik objektif niteliğe haiz Mahkeme tespiti yahut delil tespitinin bulunmadığının bildirildiği ve ayıplı işleri gösterdiğini belirttiği bir takım fotoğrafların sunulduğu ayrıca sözkonusu ayıpların davalı tarafça düzeltildiği ve devamında sorunların devam etmesi nedeniyle .... yönetimince bunların başka firmalara yaptırıldığının belirtilerek halihazırda ortada giderilmemiş bir ayıbın olmadığının bildirildiğinden Mahkemece mahallinde keşif yapılamadığı, ayıplı imalatın varlığı ve niteliğinin ispatı için, ayıplı imalatın halen bulunmadığından davalı tarafın kendi kayıt ve fotoğrafları dışında objektif mahkeme tespiti v.s delil bulunmadığından ayıbın varlığı ve niteliği ispatlanmadığından kanıtlanamayan ayıp savunması reddedilerek davanın kabulü suretiyle itirazın iptaline karar verilmesinde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir. Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.02.2022 tarih ve 2021/236 Esas, 2022/82 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2.Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 840,77 TL istinaf karar harcından, davalı vekili tarafından peşin yatırılan 211,00 TL harcın mahsubu ile kalan 629,77 TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

3.Davalı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4.Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 13.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.