DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/3657 E.  ,  2023/501 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 21/04/2021 tarih ve E:2017/5010, K:2021/1159 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hakkın doğduğu tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ve 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/04/2021 tarih ve E:2017/5010, K:2021/1159 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, silahlı terör örgütü üyeliği iddiasıyla hakkında açılan ceza davasında Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2018/147 sayılı dosyasında yargılamaya devam edildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu henüz bir karar verilmediğinin görüldüğü, ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenmiş olan "ByLock Tespit Tutanağı"ndan, davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği ve anılan uygulamayla bağlantı kurulduğu, davacının bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 'Kadir' kod ismini kullandığına, sınavlara örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlandığına, örgütün hakimlik/savcılık staj evlerinde kaldığına, albüm kurulu üyeliği görevinde bulunduğuna, 2014 yılı HSK üye seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı, YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği, Yıllık Kurulu Üyeliği/Sınıf Başkanlığı yönünden, davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde yıllık (albüm) kurulu üyeliği yapmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hakkın doğduğu tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Dairenin, davalı idarenin, işlem tesis ederken, herhangi bir delile dayanmamış ve gerekçe göstermemiş olmasının bir öneminin olmadığını, sonradan ortaya çıkan delillerin kabul edilebilir olduğunu belirterek, temel hukuk kaidelerini alt üst ettiği, bu durum hukukun genel ilkelerine ve Danıştayın yerleşik uygulamasına aykırı olduğu; 18/07/2018 tarihinde OHAL'e resmen son verilmiş olup, 667 sayılı KHK'nın 3.maddesi ve bu hükmü onayan 6749 sayılı Kanun'un 3.maddesinin geçerliliği kalmamış olup, geçerliliği sadece OHAL süresi ile sınırlı olan bu hükmün hakkında uygulanan cezanın yasal dayanağı olduğunun iddia edilemeyeceği; HSK tarafından hukukun genel ilkelerinden olan, suç ve cezaların şahsiliği, savunma hakkının kutsallığı ve masumiyet karinesi, ölçülülük gibi ilkelerin göz ardı edilerek işlem tesis edildiği; kişinin mesleğini sona erdirmesi neticesini doğuran, ceza mahiyetindeki bir kararın alınabilmesi için ilgilisi hakkında soruşturma yapılması ve bu soruşturma sürecinin hukuka uygun şekilde tamamlanmasının gerektiği; Anayasa'nın 140/3.maddesine göre, hakim ve savcıların meslekten çıkarılmaları sonucunu doğuracak iş ve eylemlerin 2802 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerektiği, bu Anayasal hükmün bir olağanüstü hal KHK'sı ile bertaraf edilmesi ve 2802 sayılı Kanun'un işlevsiz hale getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı; savunma hakkının, dava konusu meslekten ihraç işlemi tesis edilmeden önce, daha soruşturma aşamasında ilgilisine kullandırılması gereken bir hak olup, AİHS'nin 6. maddesinde yerini bulan adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olduğu, yeniden inceleme başvurusunun ise; sadece dava konusu meslekten ihraç kararı verildikten sonra ilgilisince ihtiyari olarak kullanılabilecek bir idari itiraz prosedür olduğu; hukukun en temel prensipleri arasında olan suç ve cezaların şahsiliği ilkesi ve bu ilkeyi de kapsayan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7), non bis in idem ilkesinin (7.Protokol m.

4.ihlal edildiği; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde belirtilen bağımsız mahkeme ilkesinin, masumiyet karinesinin, 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkının; öte yandan ayrımcılık yasağının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının ihlal edildiği; ByLock kullanmadığını beyan etmiş olmasına rağmen bu husus araştırılmadan, Yargıtayın ByLock hususunda belirlemiş olduğu kriterlerden hiç biri dikkate alınmadan, ByLock kullandığının varsayımsal olarak kabul edildiği; aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu, salt kendini kurtarma gayesi ile beyanda bulundukları, albüm kurulu üyeliğinin, mesleğinden ihracına gerekçe yapılmasının hukuken kabul edilebilir olmadığı; meşru bir hakkın kullanımı niteliğindeki YARSAV üyeliğinin cezai sorumluluğa tabi tutulamayacağı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacı hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen ceza yargılamasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmıştır. 667 sayılı KHK uyarınca hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 21/04/2021 tarih ve E:2017/5010, K:2021/1159 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Kesin olarak, 15/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.