4. Hukuk Dairesi
4. Hukuk Dairesi 2012/1563 E. , 2012/7200 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 29/11/2011 gün ve 2010/11588-2011/12697 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiştir.
Süresi içinde davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’nun 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. Dava, tapulu taşınmazına komşu araziden malzeme alınması sonucu oluşan kot farkı nedeni ile arazisinde kayma olan davacının tazminat talebinden ibarettir. Mahkemece zararın istinad duvarı yapılması ile giderileceği kabul edilerek duvar bedelinin tazminine karar verilmiş, hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiş; Dairemizin 29.11.2011 tarih 2010/11588 E., 2011/12697 kararı ile onanmıştır. Davalı karar düzeltme istemiştir.
Dikili Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/201 Esas-2007/302 Karar sayılı dava dosyası üzerinden görülen davada, inşaat mühendisi bilirkişi istinad duvarın 34.225,40 TL'ye mal olacağını rapor etmiş; itiraz üzerine dosya üzerinde inceleme sonucu rapor alınan inşaat ve hukuk bilirkişi davacının arazisinin zarar gören 775 m² lik kısmının kullanılabilir hale gelebilmesi için yapılması gereken istinad duvarının 34.225,40 TL ye mal olacağını rapor etmiştir. Ancak davacı sözü geçen bu davayı takipsiz bırakıp, incelenmekte olan işbu davayı açmıştır.
Mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılmıştır. Keşif bilirkişisi inşaat mühendisi nizalı aynı yer için inşaası lazım gelen istinad duvarının 68.832,40 TL'ye mal olacağını rapor etmiş, mahkemecede bu rapor hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir . Tespit dosyası bilirkişi raporuna göre ise zarar miktarı 41.911,84 TL'dir.
Şu durumda aynı yere ilişkin bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden esas hakkında karar verilmesi doğru olmamıştır. Diğer taraftan zararın telafisi anlamında hüküm altına alınan istinad duvarının bedeli davacının sahibi olduğu taşınmaz (parsel 2) değerinden fazla olamayacağından zararın, en fazla davacının taşınmazının bedeli kadar olduğu kabul edilmelidir.Bilirkişi raporları arasındaki çelişki yeni bilirkişi kurulundan alınacak raporla giderilmeli ve taşınmaz bedeli de belirlenerek varılacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme talebinin kabulüne, 29.11.2011 tarih 2010/11588 E., 2011/12697 K., sayılı onama kararının kaldırılmasına, temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA ve önceki kararımızla temyiz eden davalı şirket yararına takdir olunan 825,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine ve davalıdan onama kararımızla alınan harç ile peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 25/04/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI Davacı, tapulu komşu taşınmazdan toprak alınması ve oluşan kod farkı nedeniyle toprak kayması olduğunu meydana gelen zararının istinat duvarı yapılmak suretiyle giderilmesi gerektiğinin tespit edildiğini bildirerek tazminat davası açmıştır. Yerel mahkemece, istinat duvarının tam maliyeti üzerinden tazminat kabul edilerek davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Yerel mahkemenin kabul kararı Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından onanmış, davalı taraf karar düzeltme talebinde bulunmuştur. MK'nun 683. maddesine göre, bir şeye malik olan kimse hukuk düzeni içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma ve tasarrufta bulunabilir. Tasarruf ve kullanma yönünden kendi tapulu taşınmazı üzerinde davalı tarafta en az davacı taraf kadar hak sahibidir. Dolayısıyla kendi tapu sınırları içinde kalmak kaydı ile kazı ve hafriyat çalışmasından dolayı meydana gelen zarardan tamamen davalı tarafın sorumlu tutulması, aslında taşınmazların kullanılması ve tasarruf edilmesi yönünden komşu olan tarafların yasalar önünde eşit olmalarına rağmen sonuç itibariyle davacıya üstünlük tanıyacak şekilde karar verilmesi yasalara ve hukukun temel prensiplerine aykırıdır. Kaldı ki, MK'nun 750. maddesine göre, her taşınmaz maliki komşuluk hukukundan doğan yetkilerin kullanılması için gerekli işlere ve bunların giderlerine kendi yararlanması oranında katılmala yükümlüdür. Somut olayımızdan da anlaşılacağı üzere komşu olan taraf taşınmazlarını zarara yol açmayacak şekilde kullanılıp tasarruf edilebilmesi için her iki taşınmaz arasına tekniğine uygun olarak istinat duvarının yapılmasının zorunlu olması karşısında MK'nun 750. Maddesi nazara alınarak yapılacak istinat duvarından yararlanma oranında yapılacak işlere ve bunların giderlerine her iki taraf katılmak zorundadır. Dolayısıyla, yerel mahkemece toprak kayması nedeniyle meydana gelen zararların giderilmesi için yapılcak iş ve bunların giderlerinin yararlanma oranına göre tespit edilerek davacıya düşen miktar indirildikten sonra bakiyesi için davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum. 25/04/2012
