1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülen davanın açık yargılamasında,

DAVACININ TALEBİ :

Davacı taraf dava dilekçesinde, taraflar arasındaki hizmet alım çerçevesinde toplam 379.000 TL bedelli teminat mektupları verdiklerini, ihale sürecinin sona ermesine, 6552 sayılı yasayla değişik 4857 sayılı yasının 112. Md gereğince kıdem tazminatlarından davalının sorumlu olmasına rağmen teminat mektuplarının iade edilmediğini, ileri sürerek kıdem tazminatı sorumluluğunun davalıda olduğunun tespiti ile teminat mektuplarının iadesine, paraya çevrildiyse bedelinin ödenmesine, Teminat olarak bloke edilen 30.225,14 TL bakiye hak ediş bedelinin davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmektedir, davacı taraf daha sonra verdiği dilekçe ile 170.000 TL lik teminat mektubu talebinden feragat etmiştir.

DAVALININ CEVABI :

Davalı taraf davanın reddi gerektiğini savunmuş, 6552 sayılı yasayla yapılan değişikliğin dava konusu ihaleye uygulanamayacağını, dava hakkının düştüğünü, zaman aşımına uğradığını, hukuki yarar bulunmadığını, mahkemenin görevsiz ve yetkisiz olduğunu, davacı tarafın sözleşmeye aykırı davranarak kıdem tazminatların yatırıldığına dair davalı tarafın 4734 sayılı kanunun 3/g maddesi kapsamında ihaleye çıktığını ileri sürmüştür.

DELİLLER ve GEREKÇE: Derdest dava sözleşme sebebiyle menfi tespit ve alacak davasıdır. Taraflar arasında personel çalıştırılması yoluyla hizmet alım sözleşmesi bulunduğu konusunda uyuşmazlık yoktur. Keza bu sözleşme sebebiyle davacı tarafın davalıya teminat mektupları verdiği ve ihale döneminin sona erdiği de tartışmasızdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünün hukuki değerlendirmeye bağlı olduğu kabul ve taktir edilerek ön inceleme işlemlerinden sonra bu husus taraf vekilleriyle müzakere edilmiştir.

Uyuşmazlığın temelinde 6552 sayılı kanunla 4857 sayılı kanunda yapılan değişiklik sonrasında davacının ihale sebebiyle çalıştırdığı işçilerin kıdem tazminatlarından ve işçilik alacaklarından kaynaklanan sorumluluklarının ortadan kalkıp kalmadığı hususu yatmaktadır. Bu hususta kısa bir değerlendirme yapılmasında ve sürecin özetlenmesinde yarar görülmüştür.

Davacı şirket ile davalı şirket arasında 05/11/2015 tarihinde bir sözleşme imzalandığı ve sözleşme kapsamında personel çalıştırılması yoluyla hizmet alımı yapıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin imzalanmasından kısa bir süre sonra 11/09/2014 tarihinde resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı kanun 4857 sayılı iş kanununda bazı değişiklikler yapmıştır. Kanunun 112. maddesine getirilen ek fıkra ile "4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a)Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b)Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı taraf bu yasal değişikliğin kendi lehine sonuçlar doğurduğunu ve halen süren ihaleler yönünden de bu hükmün uygulanacağını düşünmektedir. Buna karşılık davalı şirket sözleşmenin yasa değişikliğinden etkilenmediği görüşündedir. Keza davalı şirketin 4857 sayılı kanunun 36.maddesinde yazılı sebeplere dayanarak davacı şirketin son hakedişini ödemediği belirlenmiştir.

Şunu belirtmek gerekir ki 6552 sayılı kanunla yapılan değişiklik resmi gazetede yayımından itibaren yürürlüğe girecek ve bu tarihten sonra yapılan ihaleleri etkileyecektir. Ne yazık ki kanun kabul edilirken bir geçiş hükmüne yer verilmemiş, kanun yayınlandığı tarihte sürmekte olan personel çalıştırılması niteliğindeki ihale sözleşmelerine etkisi konusunda yasal düzenleme yapılmamıştır. Bu hususta farklı Yargıtay kararları bulunduğu ve her somut olayın özelliğine uygun biçimde değerlendirme yapıldığını zikretmekte yarar vardır. Bir yasal düzenleme bulunmaması karşısında mahkememizce değerlendirme yapılması uygun olacaktır. Zira 4857 sayılı kanunun 112.maddesinde yapılan değişiklik davacıyı da kapsar biçimde yorumlanırsa davacının sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu ortadan kalkacaktır. İşçilerin kıdem, ihbar gibi alacakları bulunmadığını ispat mükellefiyetinden kurtulacak, ihale süresi de sona ermiş olmakla teminat mektuplarını iade istemeye hak kazanacaktır. Bilakis 112. maddede yapılan değişikliğin sürmekte olan sözleşmeleri kapsamadığı kabul edildiğinde davacı tarafın akdi sorumluluklarını yerine getirmeden teminat mektubunun iadesi yahut bakiye hakedişlerin ödenmesi taleplerinin zamanından önce ileri sürüldüğü sonucuna varılacaktır.

Taraflar tacirdir ve her tacir sözleşme yapıldığı anda mevcut ve muhtemel koşulları nazara alarak sözleşmenin şartlarını hazırlar veya kabul eder. Teklifler ve sözleşme hükümleri mevcut şartlara göre kabul veya reddedilir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkan olağan üstü değişiklikler taraflar açısından sözleşmenin uyarlanmasını haklı gösterecek ölçüde önemli ve etkili oldukları müddetçe dava yoluyla ileri sürülebilir. Keza aynı sebeple taraflar bir araya gelerek sözleşme şartlarını yeniden müzakere edebilirler. İşlem temelinin sarsılması boyutuna ulaşacak değişiklikler ise taraflar için feshe varan değişiklikler için hukuki gerekçe oluşturabilir.

Kural olarak personel çalıştırılması yoluyla hizmet alımı ihalelerinde çalışan işçiler müteahhit tarafın işçileridir. SGK bildirimleri, prim ödemeleri ve diğer yükümlülükler müteahhit şirket tarafından yerine getirilir. Keza işçilerin çalıştığı iş yeri de SGK kayıtlarında müteahhit firmanın iş yeri kodu üzerinden takip edilir. Ancak uygulamada bu türden ihale alan kimi şirketlerin çalıştırdıklar işçilerin işçilik haklarını ödemedikleri ve bundan doğan davalarda ihaleyi yapan kuruluşun da iş veren sıfatıyla sorumlu tutuldukları malumdur. İş davalarına ilişkin uygulamalarda ihale açan kamu kuruluşu veya şirket ile müteahhit arasında alt iş veren - üst iş veren ilişkisi bulunduğu kabul edilmekte işçiye karşı her iki iş verenin de müteselsil sorumluluğuna gidilmektedir. Nitekim ihale açan kurumlar muhtemel riskleri gözeterek sözleşmeye buna dair özel hükümler koymakta ve teminat mektubu gibi ilave tedbirlerle ileride ödenmemesi muhtemel kıdem tazminatı gibi işçilik alacakları için güvence almaya çalışmaktadır. Yasal durum ile fiili uygulama durum arasındaki bu çelişki yasa koyucu için konunun bir kanunla düzenlenmesini gerektirmiştir. Anılan 121.maddede yapılan değişiklik çerçevesinde artık asıl iş veren taraf işçilik alacaklarını bizzat ödeyeceğini gözeterek ihale şartnamesi hazırlayacaktır.

Bilindiği gibi ihaleden önce bir yaklaşık maliyet hesabı yapılır. Hem iş veren hem de müteahhit yönünden yaklaşık maliyet hesabı sözleşmenin en önemli verisini oluşturur. Hem iş veren alacağı hizmet karşılığında ödemesi muhtemel bedeli hem de müteahhit sözleşmeden elde edeceği kazancı yaklaşık maliyet hesabına göre dikkate alır. Fiyat verirken, artırma veya eksiltme yaparken hangi sınırlar içinde kalınacağı bu esasa göre değerlendirilir. Müteahhit taraf fiyatı ne kadar indirirse artık zarar edeceğini yahut hangi fiyattan itibaren kâr ihtimalinin arttığını düşünecek buna göre fiyat verecektir.

Bu açıklamayı somut olay üzerinde ele aldığımız taktirde taraflar arasındaki sözleşmenin imzasından sonra ortaya çıkan yasa değişikliğinin sözleşme yönünden etkili olmayacağı sonucuna varılır. Davacı şirket o günkü mevzuata ve ekonomik koşullara göre her bir işçi için ayrı ayrı kıdem tazminatı yahut benzeri işçilik alacağı ödeyeceğini düşünerek daha yüksek fiyat vermiştir. Keza iş sahibi davalı şirkette müteahhidin katlanacağı masrafları nazara alarak fiyat teklifini değerlendirmiş, sözleşmeyle müteahhide yüklediği sorumlulukların mali karşılığını dikkate almıştır. Daha açık bir ifade ile sözleşmenin imzası anında çalışan işçilerin kıdem tazminatlarının iş sahibi tarafından ödeneceği bilinseydi hem iş veren müteahhide bu ölçüde bir ücret ödemeyi kabul etmeyecek hem de müteahhit kâr payı sınırları içinde rekabet edebilmek için daha düşük teklif vermek zorunda kalacaktı. Kıdem tazminatına ilişkin hükümlerin değişmesi taraflar açısından yaklaşık maliyeti doğrudan etkileyen bir unsurdur. Ortaya çıkacak sorumluluğun büyüklüğü yerine göre işlem temelini sarsacak yahut sözleşmenin uyarlanması taleplerine haklılık kazandıracak ölçüde olabilir. Her sözleşmenin imzası anındaki şartların müzakereye esas olduğu kabul edilerek davacı tarafın 4857 sayılı kanunun 112.maddesinde yapılan değişiklikten yararlanamayacağı sonucuna varılmıştır. 4857 sayılı kanunun 12.maddesinde yapılan değişiklik taraflar arasındaki sözleşmenin imzalanmasından iki ay gibi kısa bir süre sonra gerçekleşmiştir. Bundan sonra iki yıla varan sözleşme süreci boyunca davacı şirket bir takım yazılı başvurularda bulunmuşsa da sözleşmenin uyarlanması yahut feshi gibi dava haklarını kullanmamıştır. Bu aşamadan sonra sözleşmenin kendiliğinden kanun değişikliği sebebiyle revize olduğunu ileri sürmek tacir basiretine uygun düşmez. Kaldı ki davacının talepleri karşısında davalının tutumu yazışmalarla net biçimde ortaya çıkmıştır. Sözleşmenin sona ermesinden sonra bazı hükümlerin yasadan etkilenerek kendiliğinden değiştiği kabul edilirse müteahhit taraf yönünden haksız kazanç ihtimali gündeme gelecektir. Bu gün için aynı işçiler aynı iş yerinde bu kez başka bir müteahhit nezdinde çalışmaya devam etseler dahi ileride kıdem tazminatları ödenmediğinde her iş verenin kendi dönemine ilişkin sorumluluğu gündeme gelecektir. Elbete yasa değişikliğinden sonra artık kıdem tazminatlarının davalı tarafça ödeneceği söylenebilir. Ancak yasa değişikliğinden önceki dönemler için talep hakkının ortadan kalktığı söylenemez.

Tüm bu izahat çerçevesinde davacı tarafın sözleşmeden kaynaklanan tüm sorumluluklarını yerine getirmediği çalıştırdığı tüm personelden alınmış bir ibraname getirerek iş sahibinden talepte bulunmadığı kabul edilmelidir. Kendi yükümlülüğünü ihmal eden davacının teminat mektuplarının iadesini isteme yahut bakiye hakedişlerinin ödenmesini talep etme hakkı yoktur. Davacının talep haklarını kullanabilmesi için önce akdi yükümlülüklerini yerine getirmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan gerekçeye göre davanın reddi usuli sebeplere dayanmaktadır. Uygulamada mevsimsiz dava biçiminde tabir edilen durum söz konusudur. Dolayısıyla red kararı esastan bir hakkın varlığı yahut yokluğuna ilişkin değildir. Esas yönünden değerlendirme yapılmadığı için ücreti vekalet taktir edilirken toplam alacak miktarı üzerinden nispi avukatlık ücretine değil, tarife gereğince maktu asgari avukatlık ücretine hükmedilmiştir. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Davanın reddine, Alınması gereken 44,40-TL harcın peşin harçtan mahsubu ile fazla alınan 6.944,15-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,

Davalı vekili lehine takdir edilen 2.725-TL ücret-i vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Davacı tarafça yapılan muhakeme masrafının kendi üzerinde bırakılmasına,

Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine dair kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup anlatıldı. 02/10/2019 İş bu kararın gerekçesi 02/10/2019 tarihinde yazılmıştır. Başkan ...