10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Dairemizce, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı vekili ile fe'ri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının, 20.10.2009 tarihinden itibaren davalı şirketin işyerinde bornoz temizlikçisi olarak çalışmaya başladığını, işten ayrıldığı 20.04.2015 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı dönemde ayda 30 gün ve devamlı suretle çalışmasına rağmen sigortasının tam yapılmadığını, yılın her ayında sigortasının eksik gösterildiğini, aylık ücretlerinin ve fazla mesailerinin ödenmediğini, yani 2009 yılından başlayarak 2010-2015 yılları arasındaki her ayın eksik gösterildiğini, müvekkilinin aylık 30 günlük çalışmasının ayda 10 ya da 15 gün gösterildiğini, belirterek müvekkilinin davalı işyerinde 20.10.2009 - 20.04.2015 tarihleri arasındaki sigortasız çalıştırıldığı döneme ilişkin sürenin sigortalı olarak tespiti ile bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalı işverence yatırılmasına, tespit edilen sürelerin diğer süreler ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 08.12.2016 tarihli ve 2015/184 E. 2016/612 K. sayılı kararıyla,davanın kabulü ile davacının davalı ... Konfeksiyon Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ünvanlı işyerinde 20.10.2009 tarihinden 20.04.2015 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz olarak hizmet akdiyle çalıştığının tespitine, Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının kayıt ve tesciline, bu çalışmalarının diğer hizmetleri ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının süresi içerisinde davalı şirket vekili ile feri müdahil Kurum vekili tarafından istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

. Bozma Kararı

1.Dairemizin 18.09.2019 tarihli ve 2017/2241 E. 2019/6201 K. sayılı ilamında, "...Somut olayda, yukarıdaki açıklamalar kapsamında yeterli araştırma yapılmadığı görülmekle; davacının 20.10.2009 ile 20.04.2015 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde geçen ve eksik bildirilen çalışmalarının tespitini istediği, hizmet cetvelinin incelenmesinden, 20.10.2009 - 11.05.2015 tarihleri arasında davacının, kısmi olarak bildirimlerinin yapıldığı, dosya kapsamında, kısmi bildirimlerin dayanağını oluşturan Kurum belgelerinin ise mevcut olmadığı anlaşıldığından, Mahkemece yapılacak iş, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının, sigortalı hizmet cetvelinde, eksik gün neden kodu ile bildirilen kısmi bildirimlerinin dayanağını oluşturan tüm belge ve evraklar Kurum’dan celbedilmeli ayrıca puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenden getirtilmeli, resen iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın davacıya aidiyeti davacı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından iş bu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı, dava konusu dönem içinde tam bildirimi yapılan çalışanlar bordro tanığı olarak resen dinlenilmeli, böylece kısmi bildirimlerin nedeni ve dayanağı belirlendikten sonra toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir..." denilmek suretiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Davacıya ikrah yoluyla puantaj cetvellerinin imzalatıldığı iddia edilmiş ise de bunu ispata yarayacak bir delil sunulmamıştır. Yargılama sırasında dinlenen tanıkların bu konuya ilişkin beyanları değerlendirildiğinde, çalışanların genel olarak kayıtlarda çalışmalarının kısmi süreli olarak gösterilmediği konusunda bilgi sahibi oldukları anlaşılmaktadır. Tanıklardan bazıları, puantaj cetvellerinin çalıştıkları sürelere uygun olarak düzenlendiğini, tanık Eda, patrona güvendikleri için puantaj cetvellerini okumadan imzaladıklarını beyan etmiş, bazı tanıklar ise işyerinde çalışmaya devam etmeleri sebebiyle işten çıkarılmaktan çekindikleri için puantaj cetvellerini imzaladıklarını beyan etmiş, puantaj cetvellerini imzalamaları konusunda tehdit edildiklerinden söz etmemiştir. Tanıklardan sadece Habibe, puantaj cetvellerini imzalamadıkları takdirde kendilerini işten çıkarmakla tehdit ettiklerini beyan etmiş ise de aksi yönde beyanlarda bulunan diğer tanıkların sayıca fazlalığı karşısında adı geçen tanığın beyanlarına değer verilmemiştir. Hal böyle olunca, davacıya ikrah yoluyla puantaj cetvellerinin imzalatıldığı yönündeki iddialar yöntemince ispat edilememiştir. Buradan hareketle, yazılı delil niteliğindeki puantaj cetvellerinin varlığı karşısında, puantaj cetvellerinin kapsadığı dönem yönünden, davacının tam süreli ve aralıksız olarak davalı işyerinde çalıştığına dair aksi yöndeki iddialarını tanık beyanı ile ispatlaması mümkün değildir. ....

Puantaj cetvellerinin kapsadığı dönemin dışında kalan dönem yönünden; yargılama sırasında dinlenen tanıkların beyanları birlikte değerlendirildiğinde, işyerine mal gelmemesi sebebiyle bazı günler işyerinde çalışma yapılmadığı, ancak çalışma yapılan günlerde işlerin yetiştirilebilmesi için haftalık izin dahi kullandırılmaksızın geç saatlere kadar çalışma yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre, çalışma süreleri haftalık olarak çalışılan saatlerin toplamı üzerinden hesaplandığında, davacının çalışma sürelerinin 45 saatlik azami çalışma süresini dahi aşacağı belirgindir. Buradan hareketle, belirtilen dönem yönünden davacının davalı işyerinde tam süreli olarak çalıştığı kabul edilmelidir.

Açıklanan sebeplerle, puantaj cetvellerinin kapsadığı dönem yönünden davacının Kuruma hizmet bildirimlerinin yapılmadığı sürelerde davalı işyerinde geçtiği iddia edilen fiili çalışmasının varlığı yöntemince ispat edilemediğinden taleplerinin reddine bunun dışında kalan dönem yönünden ise davacının talepleri doğrultusunda Kuruma hizmet bildirimlerinin yapılmadığı sürelerde davalı işyerinde fiilen çalıştığının tespitine..." gerekçesiyle, Davanın kısmen kabulüne,

Davacının, davalı şirketin 1004483.20 sıra numaralı işyerinde 01.04.2012 - 20.04.2015 tarihleri arasında tam süreli olmak üzere iş yerinden hizmet bildirimlerinin yapılmadığı sürelerde de hizmet akdine tabi olarak fiilen çalıştığının tespitine, belirtilen sürelere ilişkin olarak ödenmeyen sigorta primlerinin davalı işveren tarafından ödenmesine ve tespitine karar verilen sigortalılık sürelerinin davacının diğer sigortalılık süreleri ile birleştirilmesine, fazlaya ilişkin süreler yönünden davacının taleplerinin reddine karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile feri müdahil SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili davanın kabulü gerekirken kısmen kabulünün yerinde olmadığını belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyanla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının 20.10.2009 - 20.04.2015 tarihleri arasındaki dönemi arasında davalı işveren nezdinde kesintisiz olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi hükümleridir.

3.Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

4.Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

5.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir. (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulunun 12.07.2006 tarihli, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

6.Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr.

A. Recai Seçkin’e Armağan, ...

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

3.Değerlendirme

1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

2.Dairemizin yukarıda anılan bozma ilamında belirtildiği üzere davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları üzerinden imza incelemesi yapılması gerektiği belirtilmişse de bozma ilamı gereği yerine getirilmemiştir. Bu nedenle Mahkemece, 20.10.2009 - 01.04.2012 tarihleri arasına ait puantaj cetvelleri ve ücret tediye bordroları asılları üzerinden bilirkişi marifetiyle imza incelemesi yapılmalı, buna göre davacının 20.10.2009 - 20.04.2015 tarihleri arasındaki dönemde kesintisiz olarak çalışmanın mevcut olup olmadığı belirlenerek elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

18.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.