18. Hukuk Dairesi

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali( Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan )

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasında; davanın usulden reddine yönelik verilen karara karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmalı yapılmasına gerek görülmediğinden, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Başkanı ... tarafından sunulan dosya dinlendikten sonra, yapılan müzakerede işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 08.04.2019 tarihinde ... Rezervasyon Sitemleri Kullanım Sözleşmesi ve ... Hotel Kanal Yönetimi Programı Kullanım Taahhütnamesi Sözleşmelerinin davalının ... Oteli için yapıldığını, sözleşmeler doğrultusunda davacı şirket tarafından sözleşmelere uygun kurulum yapıldığını, taraflar arasında akdedilen Online Rezervasyon Sözleşmesi gereğince davacı şirketin davalı şirkete ait otel için özel olarak dizayn edilmiş otellere ve otel gruplarına çevrimiçi otel rezervasyonu dağıtım sistemine erişim için gerekli kurulumları yaptığını, bu sistem üzerinden davalı otel işleteninin otele ait bilgileri sisteme yükleyerek rezervasyonlarını takip ettiğini, kendilerine at kontrol paneline erişimin sağlandığını, davacı şirketin kendisine düşen edinimlerini yerine getirmesine karşılık davalının sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğini, yapılan tüm görüşmelerin sonuç vermemesi üzerine 06.12.2021 tarihinde otelin adresine ihtarname gönderildiğini, sözleşme hükümlerinin ihlal edilmesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, akdedilen sözleşmenin 2/d maddesinin“Hizmetler aylık olarak hizmetin ait olduğu ayın son günü faturalandırılır.Otel, hizmetlerine ait olduğu ayı takip eden ayın 15.günü ilgili faturayı ödemekle yükümlüdür. Bu fatura ödeme günü taraflar arasında kesin vade hükmünde olup, vade tarihinde ödenmeyen borçlar ayrıca ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşmüş sayılır. Zamanında ödenmeyen faturalara EUR bazında aylık %5 gecikme faizi uygulanır” şeklinde düzenlendiğini, taraflar arasında akdedilen ... Kanal Yönetimi Programı Kullanım taahhütnamesi ile otelin talep ettiği satış kanalları için ilgili programın davalının kullanımına sunulduğunu, bu sözleşme ile otelin online rezervasyon servisi sunulmasında kullanılacak internet acenteleri listesi ve sisteme girişler, online acenteler ile bağlantı kurulması ve sistem içi kanallarının entegre çalışmasının sağlandığını, işbu sözleşmenin 14.maddesinde de faturaların ne şekilde ödeneceğini, kesin vade ve akdi faizin taraflarca belirlendiğini, davacı şirketin yapılması gereken işlemleri yaptığını, verilen hizmete ilişkin önce proforma faturalar düzenleyerek davalıya gönderdiğini, devamında da faturalar düzenleyerek davalıya ilettiğini, ancak davalı tarafından fatura bedellerinin ödenmediğini, muhasebe programı üzerinden yapılan uyarılar ve davalı ile yapılan görüşmelerin sonuç vermemesi üzerine icra takibinin başlatıldığını, davalı şirketin itirazı ile takibin durduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 10.maddesinde davalının sözleşmedeki borçlarına aykırılık nedeniyle servis sağlayıcısı olan davacı tarafından sözleşmenin feshedilmesine neden olması durumunda, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak servis sağlayıcısına senelik otel başı 3.000,- EUR reklam, sistem, bakım ve zarar bedeli ödemekle yükümlü olduğu ve bu duruda otelin, servis sağlayıcısının en az bu kadar zararı olduğunu düzenlemiş olduğunu, sözleşme süresinin iki yıl olduğundan davalının sözleşme yönünden 6.000,- EUR cezai şart bedeli ödemesi gerektiğinin açık olduğunu, akdedilen sözleşmenin 14. Maddesinde ise iş bu sözleşmedeki borçlarına aykırılık halinden dolayı servis sağlayıcısı tarafından sözleşmenin feshedilmesine sebep olunması durumunda, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak senelik otel başı 3.000,- EUR cezai şart bedeli ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğunu, sözleşme iki yıl süreli olduğundan şirketin 6.000,- EUR cezai şart bedelini iş bu sözleşme gereğince ödemesi gerektiğini, davalının itirazının yerinde olmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler gereği davacının edimlerini yerine getirdiğini, davalı tarafın sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, davalıya hizmet verildiğine ilişkin tanıklarının da olduğunu, davacının zarara uğradığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde ödenmesi gereken borç miktarının açıkça yazılmış olduğundan davalı şirketin borç miktarını bildiğini, tarafların tacir olması nedeniyle sözleşme içeriğini serbestçe tayin etmekte özgür olduklarını, ilgili kanun hükümlerinde aşırı ücret ve ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret ve ceza indiriminin mahkemeden istenemeyeceğinin düzenlenmiş olduğunu, bu bedenle sözleşmede belirtilen cezai şart bedelinin ödenmesinin gerektiği belirterek takibe yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafa usulüne uygun davetiyeler tebliğ edilmiş, ancak davaya cevap vermemiş duruşmalara katılmamıştır. İlk derece mahkemesince; " ..1-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ nedeniyle davanın usulden REDDİNE, 2-Mahkememiz kararı kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiş olup, karar süresinde davacı vekilince istinaf edilmiştir,.. " karar verilmiş, bu karar davacı vekilince istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; " ..1- Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasında, mahkeme görevsizlik kararı vermiş olup, verilen karar usul ve yasaya, dosyadaki delil durumuna açıkça aykırı olduğu için istinaf kanun yoluna başvurmamız zorunlu olmuştur.

2.Mahkemenin gerekçesi yerinde değildir. Mahkeme, görevsizlik kararını "..Somut dosyada ise; eldeki dava, mutlak ticari dava olmadığı gibi davacı tacir ise de, davalının ticaret sicil müdürlüğü ve vergi dairesi yazı cevaplarına işletme esasına göre defter tuttuğu ve tacir kaydının ticaret sicil kaydında bulunmadığı tespit edilmekle tacir sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla davanın nispi ticari dava niteliğinin de olmadığı, bu durumda görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olmadığından, yargılamanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiği kanaatine varılmakla.." gerekçesine dayandırmıştır. Ancak dosyadaki delil durumuna iş bu gerekçe uygun değildir.

3.Davalının otel işletmesi bulunması dikkate alındığında, esnaf olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Taraflar arasında görülen davada, taraflar arasında yapılan sözleşmelerin içeriği, davalının esnaf olmadığını açıkça göstermektedir. 6102 sayılı TTK'nun "4. Esnaf " başlıklı 15. Maddesinde esnafın tanımı yapılmış olup, sermayeden çok bedeni çalışmanın olması gerektiği belirtilmiştir. Davalı, otel işletmekte olup, otel işletmesi davacının çoğunlukla bedeni çalışmasına dayanmayacağı açıktır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Taraflar arasında yapılan sözleşmeler, davalının işlettiği otelin rezervasyonlarını tek kanalda görme ve sözleşmede belirtilen diğer hizmetlerin sağlanması amacıyla yapılmıştır. Davalının gerçek kişi tacir olduğu, dışarıdan farklı hizmetler almak için sözleşme yapması ile de ortadadır.

4.Yine 6102 sayılı TTK. 12, 13, 14, 15. Maddelerinde, genel olarak, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir tanımı yapılmıştır. Davalının ... Alaçatı adıyla otel işlettiği sabittir. bu nedenle gerçek kişi tacirdir. Dosyada, bilirkişi raporuna ilişkin sunulan beyanlarımızın ekinde otelin görselleri de sunulmuştur. Vergi kayıtlarının ve kazanç beyanının eksik bildirilmesi, davalının yaptığı işin niteliğini değiştirmeyeceği sabittir. esnaf-tacir ayrımının kazanca değil, yaptığı işin niteliğine göre ayrımının yapılması gerekmekte olup, tüzel kişiliğe sahip şirketlerin kazancının az olduğu dönemlerde esnaf olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

5.Diğer taraftan, Çeşme Vergi Dairesine yazılan müzekkere eksik olarak cevap verilmiş olup, yıllar yönünden mahkemenin talebi ile vergi dairesinin cevabının örtüşmediği açıktır. mahkemenin ara kararında 2019-2023 yılları arasında tacir olup olmadığı sorulmuş, ancak çeşme vergi dairesi tarafından verilen cevapta sadece 01.03.2019-31.12.2019 yılları arasındaki durumla ilgili cevap verilmiştir.

6.Talebimize rağmen, davalının esnaf odasına kaydının bulunup bulunmadığı yönünde de gerekli yazışmalar yapılmamış, eksik inceleme ile karar verilmiş olması da diğer bir istinaf sebebini oluşturmaktadır. Bu yöndeki talep dilekçemizde Çeşme Esnaf ve Sanatkarlar Odasının adres bilgileri bildirilmiştir. (16 eylül, 3002. sk. kat 1 no:6, 35930 çeşme/izmir) 7- dosyanın esasına ilişkin olarak bilirkişi incelemeleri yapılmış ve karar aşamasına gelen dosyada görevsizlik kararı verilmiş olması da usul ekonomisine aykırılık oluşturmaktadır. bu nedenle dosyaya icra takibine konu alacak kalemleri yönünden gerekli bilirkişi incelemeleri yapılmış olduğundan, dosyada karar verilecek durum oluştuğundan, istinaf talebimizin ve davamızın istinaf mahkemesi tarafından kabulüne karar verilmesini talep etmemiz usul ekonomisi yönünden zorunlu olmuştur. İstinaf kanun yoluna başvurumuzun kabulü ile İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/375 E., 2023/775 K. Sayılı kararının kaldırılmasına, taraflar arasında görülen davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğunun kabulü ile tüm taleplerimiz yönünden davamızın kabulüne, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,.. " şeklindeki beyanlarıyla İDM kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Dava; taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı davalının edimlerini yerine getirmediği iddiasıyla ödenmeyen fatura alacağı, reklam, sistem, bakım ve zarar bedeli ile cezai şart alacağının tahsili maksadıyla başlatılan takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. Görev, kamu düzenine ilişkin olup, davanın her safhasında re'sen gözetilir. 6102 sayılı TTK'nun 6335 sayılı Kanunla değişik 5. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK 4/1-a maddesine göre “Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır”. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 s.TTK'nın 5. maddesinde “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/3. Maddesine göre de; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. TTK'nın 4. maddesinde nelerin ticari dava olduğu açıklanmıştır. Buna göre hükümde sayılan dava ve işlerin yanı sıra her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar da ticari davadır. Anılan yasa hükümleri gereği, davalı tarafın ticari işletmesi bulunmadığından ve dava konusu da maddede sayılan mutlak ticari davalardan olmadığından davaya bakmaya görevli mahkeme genel mahkemelerdir. Görev kamu düzeni ile ilgili olup, yargılamanın her safhasında ve re'sen nazara alınmalıdır.(Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 2016/19310 Esas, 2019/7331 Karar sayılı ilamı) 6102 Sayılı TTK'nın 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 3. HD, 13.02.2019 tarih, 2017/12019E., 2019/1050 K.) Asliye hukuk mahkemelerinin görevi ise 6100 s.HMK.nun 2.m.sinde " (1) Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. (2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir. " şeklinde düzenlenmiştir.Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı davalının edimlerini yerine getirmediği iddiasıyla ödenmeyen fatura alacağı, reklam, sistem, bakım ve zarar bedeli ile cezai şart alacağının tahsili maksadıyla başlatılan takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali talebine ilişkin olduğundan,davalı taraf tacir olmadığından,dava mutlak ticari davalardan olmadığından görevli mahkeme asliye Hukuk mahkemesidir, Asliye Ticaret mahkemesi değildir. Bu nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararı usul ve yasaya uygundur,davacı tarafın istinaf istemi yerinde değildir.Bu değerlendirmeler ile dava konusu uyuşmazlığa ilişkin yasal düzenlemeler doğrultusunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK m. 353/1-b-1 uyarınca oy birliğiyle esastan reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;1.HMK m. 353/1-b-1 gereğince davacının istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2.İstinaf incelemesinin duruşmasız yapılması nedeni ile AAÜT m. 2/2 hükmü uyarınca davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 3.Alınması gereken harçlar peşin olarak yatırıldığından yeniden alınmasına yer olmadığına,4.İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin HMK'nın 360 ıncı maddesi yollamasıyla, madde 323 uyarınca istinafı talep eden üzerinde bırakılmasına, 5.Dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 13/03/2024 tarihinde, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.