9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... A.Ş.'nin, ... nezdinde kurulan Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası’nda (VİOP) faaliyet gösteren, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu başta olmak üzere ilgili mevzuatın tüm gereklerini yerine getirerek lisans belgesini almış bir yatırım kuruluşu olduğunu, T.C. Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığı’nca ... A.Ş.’nin 16/04/2012 tarihinden itibaren İşlem Aracılığı Faaliyeti, Portföy Aracılığı Faaliyeti, Yatırım Danışmanlığı Faaliyeti ve Sınırlı Saklama Hizmetinde bulunmak üzere geniş yetkili aracı kurum olarak yetkilendirildiğini, müvekkili şirket ile davalı arasında 16/12/2021 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, davalının, müvekkili şirket ile imzalamış olduğu 16/12/2021 tarihli sözleşme uyarınca ... A.Ş. nezdinde bulunan Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında (“VİOP”) alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, müvekkili şirketin, bu işlemlerde sadece davalının alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya ilettiğini ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiğini, davalının VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatının tamamı kaybettiğini, kayıplarının yatırdığı teminatı aşarak eksi bakiye miktarının 333.548,10-TL olduğunu, davalıya müteaddit defalar teminat eksiğini tamamlaması çağrısı yapıldığını, ancak davalının bu çağrıların hiçbirine icabet etmediğini nihayetinde borcunu ödemekten imtina ettiğini, davalı yanın, mevcut eksi bakiye ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine, .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden yasal takip başlatıldığını, davalının 10/01/2022 tarihinde bu takibe itiraz ettiğini ve icra takibinin, davalının haksız ve kötü niyetli itirazları sebebiyle durdurulduğunu beyanla davalı-borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalının icra-inkâr tazminatına mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davanın Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmeleri ile Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Aracılık Çerçeve Sözleşmelerinden kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkin olduğunu, 6102 Sayılı TTK’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerektiğini, eldeki davada müvekkilinin tacir olmadığı gibi TTK veya diğer kanunlarda türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmeleri ile kaldıraçlı alım satım işlemleri aracılık çerçeve sözleşmelerinden kaynaklanan davalara asliye ticaret mahkemelerinin bakacağı yönünde bir düzenleme de bulunmamakta olduğunu, müvekkilinin özel bir tekstil firmasında ücretli çalışan olarak muhasebecilik mesleğini icra etmekte olup davacı şirket tarafından Mahkememize sunulan müvekkiline ilişkin ''mali bilgiler formu''nda da görüldüğü üzere aylık gelirinin 5.000-20.000-TL arasında olduğunu, müvekkilinin şahsi birikimlerini değerlendirmek üzere hareket ettiğinden, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun ve bu davaya bakmakla görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunun kabulü gerektiğini, müvekkilin VİOP işlemlerinde zarara uğramasının bir sebebinin ... tarafından piyasanın manipüle edilmesi olduğunu, müvekkilinin davacı şirket nezdinde var olan hesabında 20 Aralık 2021 tarihi itibariyle hesabının +207.020,00-TL olduğunu, müvekkilinin 21 Aralık 2021 tarihinde ise hesabının -333.563,85-TL olduğunu, müvekkilinin bir gün kadar kısa bir süre içerisinde 540.583,85-TL zarara uğradığını, aylık gelirinin 5.000-20.000-TL olan müvekkilinin, böyle bir zararın bir gün gibi kısa bir sürede meydana gelmesi sonucu, var olan tüm birikimini kaybettiği yetmiyormuş gibi üstüne bir de 333.563,85-TL zarara uğratılmış olduğunu, müvekkilinin ve birçok yatırımcının açığa satış işlemi yaparak dolardan çıkması halinde zarara uğrayacağı tehdidi sebebiyle dolar satışı yapılmasının önüne geçilmiş olduğunu, bu süreç esnasında doların hızlı düşüşü seans saatleri dışında gerçekleştiği için müvekkilinin ve birçok yatırımcının ters işlem yaparak pozisyonlarını kapatma imkanlarının ... eliyle zorlaştırılmış olduğunu, zira müvekkilinin seans saatleri kısıtlamasına takılmasa idi, zarar eden pozisyonlarını ters işlemle kapatarak zararını minimize edebilecek ve davaya esas değerin bu kadar yüksek meblağlara gelmesinin önüne geçebileceğini, söz konusu seans saatleri uygulamasının, ...'un işleyişine dayanak teşkil eden Sermaye Piyasası Kanunu'nun amacını düzenleyen 1. Maddesine aykırılık oluşturmakta olduğunu, nitekim bu kanunun amacının, ''Sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir.'' şeklinde düzenlenmiş olduğunu, ...'da işlem saatlerinin seanslarla sınırlandırılmasının, Sermaye Piyasası Kanunu'nun amacına aykırılık teşkil etmekte olduğunu, bununla birlikte 21 Aralık 2021 saat 09:05 itibariyle ... tarafından VİOP Gün İçi Fiyat Değişim Limiti bu tarihle sınırlı olmak kaydıyla %10 (yüzde on)'dan %80 (yüzde seksen)'e çıkarılmış olduğunu, bu değişikliğin ise saat 09:46'da KAP'a bildirilmiş olduğunu, seans açılış saati olan 09:30 ile değişikliğin KAP'a bildirildiği 09:46 saatleri arasında geçen 16 dakikalık gecikmeden dolayı, doların hızla düşüşü sebebiyle müvekkilinin uğramış olduğu zarardan ...'ın sorumluluğu söz konusu olduğunu, zira bu süre zarfında güne borsada 18,22-TL seviyesinde başlayan doların, söz konusu fiyat değişikliği kararından dolayı 3,65-TL seviyesine kadar gerilemiş olduğunu, böylelikle müvekkilinin uğramış olduğu zararın 8 kat artmış olduğunu, müvekkilinin uğradığı zararlarda ...'ın sorumluğunun söz konusu olduğunu ve davanın ...'a ihbarı gerektiğini, müvekkilinin VİOP işlemlerinde zarara uğramasında davacı aracı kurumun sorumluluğunun söz konusu olduğunu, davacı aracı kurumun yeterli miktarda personel bulundurmaması, çağrı karşılama ve müvekkilinin kendilerine ulaşmasına engel olan teknik aksaklıkların, işlem platformlarındaki donanımsal ve yazılımsal kusurlar sebebiyle müvekkilinin zararının artmasına sebep olduğunu, bu sebeple oluşan zarardan davacı aracı kurumun sorumlu olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, iddialarının doğruluğunun yapılacak olan bilirkişi incelemesi neticesinde tespit edilebileceğini, yukarıda açıklanan nedenlerle; fazlaya, faize, faiz oranlarına, kura, kur farklarına, munzam zarara, hesap hatalarına, TBK. Md.100’de yer alan haklara ve diğer feri haklara ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; VİOP Yönergesi 22. Ve 30. Maddelerinin ve Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 25/Ç maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinin hukuka aykırılıkları nedeniyle norm denetimine tabi tutulmasını ve bu hususun bekletici mesele yapılmasını, davanın ... A.Ş'ye ihbar edilmesini, haksız ve hukuka aykırı olarak başlatılan icra takibin iptalini, dava esas değerinin %20’sinden az olmamak üzere icra-inkâr tazminatına mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü. DELİLLER VE GEREKÇE; .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler, cari hesap ve ekstresi, davalı şirket kayıtları ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yapılan inceleme sonucu bilirkişi raporu alınmış ve tüm deliller toplanmıştır. .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası celp edilip incelendiğinde; davacının, davalıdan, sözleşmeden kaynaklı, asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 336.383,25-TL. alacak üzerinden, asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, borca, işlemiş faize ve tüm fer’ilerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK.

67.maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davasını açıldığı anlaşılmıştır.

İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan, sözleşmeden kaynaklanan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür. Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi Türev İşlemler/Spk Uzmanı ... tarafından hazırlanan 03/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda; "... .... İcra Dairesi ... E. sayılı dosyası üzerinden, 16.12.2021 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi dayanak yapılarak 07.01.2022 tarihli ilamsız Haciz yolu ile takip başlatıldığı görülmüştür. (TL) .... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı

07.01.2022 Tarihli, Takip Talebi Sonuç - Karşılaşırma Talep Hesaplanan Asıl Alacak Tutar İşlemiş Faizi Tutar İşlemiş Faizi Temerrüt Alacağı

333.548,09

2.835,16

333.548,09

2.602,13 Toplam

336.383,25

336.150,22 Takip tarihi itibari ile; Asıl alacak yönünden, takip dayanağı çerçeve sözleşmesi kapsamında VİOB Temerrüt Alacağının taleple bağlı kalınarak 333.548,09 TL ile doğru talep edildiği görülmüştür. İşlemiş faiz yönünden, talep edilebilecek işlemiş faiz tutarının 2.602,13 TL olması gerektiği hesaplanmıştır. (Takip talebinde faizin gider vergisi yönünden talep ve hesaplama yapılmadığı üzere, BSMV hesaplanmamıştır.) Toplam takip talebinin asıl alacak yönünden 333.548,09 TL ve işlemiş faiz yönünden 2.602,13 TL ile toplam takip talebinin 336.150,22 TL olması gerektiği hesaplanmıştır..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 01/03/2023 tarihli Bilirkişi ek raporunda; " ... .... İcra Dairesi ... E. sayılı dosyası üzerinden, 16.12.2021 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi dayanak yapılarak 07.01.2022 tarihli ilamsız Haciz yolu ile takip başlatıldığı görülmüştür. (TL) .... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı

07.01.2022 Tarihli, Takip Talebi Sonuç - Karşılaşırma Talep Hesaplanan Asıl Alacak Tutar İşlemiş Faizi Tutar İşlemiş Faizi Temerrüt Alacağı

333.548,09

2.835,16 - - Toplam

336.383,25 -

III-37.1.a Tebliğ Md.2 Uyarınca; Davalı müşteri sınıfının genel müşteri olduğu üzere " Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem yaptırılamaz." hükmü ile devamındaki "Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.” hükmü uyarınca takip konusu zararın tazmin edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

MADDE 2 – Aynı Tebliğin 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı fıkraya (d) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki (e) bendi eklenmiş ve mevcut (e) bendi (f) bendi olarak teselsül ettirilmiştir. “d) Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem yaptırılamaz. Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemeyeceğinin..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Davacı vekilinin itirazları ve tüm dosya kapsamı ile yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi Mali Müşavir ..., Sözleşme Uzmanı Doç. Dr. ..., Spk Uzmanı ... tarafından hazırlanan 18/07/2023 tarihli bilirkişi raporunda; "...

1.Davalının ... Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda (VİOP) işlem yaptığı, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırılan teminatın tümünün kaybedebileceği gibi, kayıpların toplam teminatı dahi aşabileceği bilgisinin kendisine sözleşmeler ve risk formları vasıtasıyla verildiği, bu çerçevede davacı kurum tarafından hazırlanması ve davalıya imzalatılması sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde zorunlu olan sözleşme ve formların davalıya imzalatıldığı, bildirim ve teminat tamamlama çağrılarının hukuka ve mevzuata uygun olarak yerine getirildiği, bu meyanda davacı kuruma atf-ı kabil bir kusurdan bahsedilemeyeceği,

2.Dava konusu icra takibinin dayanağı eksi bakiyenin 2021 yılında yapılan işlemler ile sahip olunan alım satım pozisyonlarından kaynaklandığı ve davacı kurumun husule geldiği iddia olunan zararın oluşmasında bir kusuru olmadığı,

3.... A.Ş. tarafından teminat tamamlama çağrısı tutarının davalı adına davacı tarafından ödendiğini gösteren bilgi ve belgeler çerçevesinde, dosyaya sunulan kök raporda da yapılan hesaplama çerçevesinde icra takibinde talep edilen VİOP temerrüt alacağı ve işlemiş faizi tutarında davacı kurumun davalıdan alacaklı olduğu, davacının talebinin borsa ve SPK mevzuatı ile ... yönetmeliğinde yer alan takas kuralları, merkezi karşı taraf uygulamaları ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olduğu, bu meyanda davalının borca ve icra takibine itirazının haksız olduğu, davalının ödeyeceği borç miktarının belirli olması hasebiyle alacağın likit olduğu kanaati çerçevesinde davacı kurumun icra inkar tazminatı talebinin değerlendirilmesinin, konunun hukuki nitelik arz etmesi nedeniyle sayın Mahkemenin münhasır yetkisinde ve takdirinde olduğu..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 19/12/2023 tarihli Bilirkişi ek raporunda; "...Davalı tarafından dosyaya sunulan itiraz dilekçesinde ileri sürülen hususların kök raporumuzda ulaşılan görüş ve kanaatimizi değiştirir mahiyette bulunmadığı, anılan rapordaki görüşlerimizin aynen geçerli olduğu sonucuna ulaşılmış olup, işbu kanaatimizi, meselenin hukuki tavsifi ve takdiri 6100 sayılı HMK’nın 266/c.2 hükmü gereği tamamen ve münhasıran yüce Mahkemeye ait olmak üzere saygılarımızla arz ederiz..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; tüm dosya kapsamına göre alınan 18/07/2023 kök ve 19/12/2023 ek bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, davacının davalının teminat borcunu ...'a ödediği, ödenen tutarın davalıdan tahsili için icra takibi yaptığı, takibe itiraz edilmesi üzerine bu davanın açıldığı, davacı ile davalı arasında Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, sözleşme ön bilgilendirme formu ve ekleri, genel virman talimatı ve risk bildirim formlarının imzalandığı, davalının,VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları, ve bu pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle, davacının pozisyonunda teminatını fazlasıyla aşan zararın oluştuğu, davacının kendi yaptığı işlemler sonucunda ortaya çıkan teminat eksiğini veya hesap açığının davalıya iletilmesine rağmen tamamlamamış olması nedeniyle teminat açığının davacı tarafından ...'a ödendiği, meydana gelen zararın oluşmasında alınan bilirkişi raporuna göre bir davacının bir kusurunun bulunmadığının tespit edildiği, SPK Mevzuatı ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmenin 28. Maddesi (müşterinin Temerrüdü ve Ters İşlemle Pozisyonun Kapatılması Başlıklı) uyarınca davacı tarafından ödenen teminat açığının davalı müşteri tarafından davacı aracı kuruma ödenmesi gerektiği, aynı sözleşmenin 29. Maddesi (Temerrüt Esasları Başlıklı) davalı müşterinin, aracı kurumun teminat tamamlama çağrısını derhal yerine getirmesi gerektiği, getirmediği takdirde başka bir ihbara gerek olmaksızın temerrüde düştüğünün düzenlendiği ve davacının davalıdan faiz talep edebileceği anlaşıldığından, davacının, davalıdan icra takip tarihi itibariyle, sözleşmeye istinaden, bilirkişi tarafından hesaplanan tutar kadar alacaklı olduğu, davalının icra takibine yaptığı itirazın yerinde olmadığı kanaati oluştuğundan, davacının davasının kabulü ile .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından, davalının, 333.548,09-TL. asıl alacak, 2.835,16-TL. işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 336.383,25-TL. üzerinden yaptığı itirazının iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarına %18,25 oranında ticari temerrüt faizi (değişen oranlarda) uygulanmak suretiyle takibin devamına, icra takip dosyasına konu nakit alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, kabul edilen kısım üzerinden,

İİK 67/2. maddesi kapsamında % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.Davacının davasının kabulü ile .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından, davalının 333.548,09-TL. asıl alacak, 2.835,16-TL. işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 336.383,25-TL. üzerinden yaptığı itirazının iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarına %18,25 oranında ticari temerrüt faizi (değişen oranlarda) uygulanmak suretiyle takibin devamına,

2.Kabul edilen alacağın %20’si olan 67.276,65-TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesine göre, alınması gereken 22.978,33-TL. harçtan, peşin alınan 4.062,67-TL. harcın mahsubu ile geriye kalan 18.915,66-TL. harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 52.457,49-TL. vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Davacı tarafından yapılan 80,70-TL. başvurma harcı + 4.062,67-TL. peşin harç + 8.000-TL. bilirkişi + 190-TL. tebligat-müzekkere giderleri olmak üzere toplam 12.333,37-TL. yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-(11)-(13) maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560-TL. arabuluculuk ücretinin tamamının, davalıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına,

7.Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

8.Taraflarca yatırılan bakiye gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere mahkememize hitaben yazılmış, mahkememize verilecek ya da başka mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderilecek bir dilekçe ile gidilebilecek İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.05/03/2024 Katip ...