8. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

A. Söke Cumhuriyet Başsavcılığının 20.09.2021 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan kamu davasında, Söke 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.01.2022 tarih, 2021/425 Esas, 2022/48 Karar sayılı kararı ile sanığın 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Kararın Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3.

Ceza Dairesinin 07.12.2022 tarihli, 2022/470 Esas, 2022/3660 Karar sayılı kararı ile ilk derece kararının kaldırılmasına ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan alt sınırdan uzaklaşarak 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

C. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanığın temyiz sebepleri özetle; kendi rızası ile gözle görülmeyen yerden uyuşturucu maddeyi teslim ettiğinden hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanması talebine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin kabulü;

Sanığa ve yanındaki şahsa üzerlerinde uyuşturucu madde olup olmadığı sorulduğunda sanığın aracın torpidosunun üstünde bulunan bong aparatını ve aparatın içerisindeki maddeyi teslim ettiği, sanık hakkında yapılan idrar tahlili sonucunda Amphetamines, Methamphetamine, Esrar, Ectasy değerlerinin pozitif çıktığının anlaşıldığı, sanığın ikrarlı savunması ile tüm dosya kapsamından sanığın uyuşturucu madde kullandığının ve kullanmak amaçlı uyuşturucu madde bulundurduğunun sabit olduğu, böylelikle sanığın uyuşturucu madde kullanma suçunu işlediği, araçta sanık ile birlikte toplam iki kişinin varlığına rağmen sanığın uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğunu beyan etmek suretiyle suçunu ortaya çıkardığı anlaşılmakla etkin pişmanlık hükümlerinin tatbikinin gerektiği nedenleriyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin kabulü;

Olay günü saat 12:00 sıralarında, seyir halinde olan ve yol kontrol noktasında durdurulan sanığın sevk ve idaresindeki otomobilde Söke Sulh Ceza Hakimliğinin 2021/2678 D.İş sayılı önleme araması kararı ile yapılan aramada, torpidonun üzerinde gözle görülebilir metamfetamin kalıntılı bong aparatı ve içerisinde metamfetamin içerdiği tespit edilen maddenin ele geçirildiği; sanığın ön görüşmede sabah saatlerinde uyuşturucu kullandığını beyan ettiği ve alınan idrar testi sonucunda AMP, THC, MET ve MDMA değerlerinin pozitif çıktığı olayda; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşulları gerçekleşmediği halde tayin olunan cezasında indirim yapılması kanuna aykırı bulunmuş, bir an için kanında uyuşturucu tespit edilememiş olduğu varsayılsa bile sevk ve idaresindeki otomobilde uyuşturucu bulunduğundan habersiz olmasının mümkün olmaması, kolluk görevlilerinin otomobile dışardan bakıldığında gözle görülebildikleri kullanma düzeneğine önleme araması kararı ile el koymalarının kanunsuz arama sayılamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının yine oluşmadığı vicdani kanaatiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde yer alan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu yönünden getirilen yeni düzenlemeler kapsamında ve aynı zamanda, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 inci maddesinde "(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında hâlen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunur. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. (3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi kararı verilmiş olup da bu yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam olunur." şeklinde yer verilen hükümler ile 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle derdest olan dosyalarda yürütülecek yargılama işlemleri ile ilgili olarak geçiş hükümleri düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ise "(1)Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2)Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir.

Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de bildirilir. (3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.)Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma sevkine karar verir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre; 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) kararında, 5271 sayılı Kanun'un 171 inci maddesinde öngörülen şartlar aranmadığından, KDAE kararının kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesinin zorunlu olduğu, KDAE kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbir uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde şüpheli/sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği, bu hususun kovuşturma şartı olarak öngörüldüğü, yargılamanın her aşamasında usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin ve kesinleşip kesinleşmediğinin dikkate alınması gerektiği, KDAE kararının içeriği itibariyle de usul ve yasaya uygun düzenlenmesi gerektiği, 5 yıl süre ile verilen KDAE kararında, suça sürüklenen çocuklar için de bu sürenin 5 yıl olduğu, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarıyı içermesi zorunlu olduğu ve bu yasal uyarıyı içermeden düzenlenen KDAE kararının hukuken geçersiz sayılacağı, KDAE kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarının da bulunması gerektiği ve bu yasal ihtarı içermeden düzenlenen KDAE kararının şüpheli/sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılacağı, erteleme süresinin KDAE kararının usulüne uygun kesinleşmesi ile başlayacağı, bu kapsamda KDAE kararının tebliğinin usule uygun yapılması gerektiği, suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen KDAE kararlarının müdafiine yapılmasının da zorunlu olduğu, diğer bir anlatımla, usule uygun tebliğ edilmeyen KDAE kararı kesinleşmediğinden 5 yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı, KDAE kararının kesinleşmesi beklenilmeden erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosyanın ilgili Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesi durumunda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihtarlı çağrı kağıdının yükümlüye tebliğ edilerek tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı ve kovuşturma şartının gerçekleşmemiş sayılacağı kabul edilmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü gereği, KDAE kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda sadece bir kez verilebilecektir. Buna göre, usulüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir KDAE kararı bulunmamasına rağmen aynı sanık hakkında birden fazla soruşturma bulunması halinde, soruşturmaların birleştirilmesi sonrası KDAE kararı verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, KDAE kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. KDAE kararının kesinleşmesinden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ise, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi olarak sayılarak aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı, bu ihlalden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edilmektedir. İddianame düzenlendikten sonra aynı suçtan işlenen suçlar ise ayrı suçtur ve 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava konusu edilebilir.

Uygulamada sıklıkla karşılaşılması nedeniyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı var ise, Yargıtayca bunlardan usulüne uygun olarak verilip kesinleşen ilk KDAE kararının esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.

Sanık hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında Mahkemelerce verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı ya da aynı Kanun'un geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı var ise, hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen ilk eylem, anılan Kanun hükümleri, açık bir şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğini düzenlediğinden, ihlal niteliğinde sayılacaktır ve Mahkemelerce yargılamaya devam olunarak hüküm kurulacaktır. Hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde ihlalin gerçekleşmemesi halinde ise Mahkemelerce sürenin olumlu geçtiğinin tespiti üzerine düşme kararı verilecektir. Ancak, sanık hakkında anılan geçiş hükümlerinin uygulanmasından sonra, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen soruşturma ve kovuşturma konusu edilebilen sonraki eylem ile ilgili olarak, sanık lehine olması nedeniyle, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda KDAE kararı verilmesi gerektiği Yargıtayca kabul edilmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir." hükmü gereği verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının (HAGB) ise, yine kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen KDAE kararı ile aynı nitelikte olduğu ve aynı hukuki sonuçları doğuracağı dolayısıyla, KDAE kararı verilebilmesi için aranan tüm koşulların HAGB kararı verilebilmesi için de geçerli olduğu, HAGB kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği kabul edilmektedir. Ancak, usulüne uygun olarak verilip kesinleşen KDAE kararı var ise 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası doğrultusunda HAGB kararı verilemeyeceği, aynı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında usulüne uygun şekilde verilip kesinleşen HAGB kararı var ise şüpheli/sanığın bu suçtan işlediği başka eylemi yönünden ayrı bir KDAE kararı verilemeyeceği kabul edilmektedir. Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda;

İddianame içeriğinde, sanık hakkında daha önce işlediği aynı suçtan dolayı açılan kamu davasının olduğundan bahisle, 17.07.2021 tarihli inceleme konusu eylemi nedeniyle doğrudan 20.09.2021 tarihinde kamu davası açıldığının belirtildiği ancak, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) sorgulamasında sanık hakkında, daha önce verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının içeriği, tebliği ya da kesinleşme tarihine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu evrakın incelenen dosya arasında bulunmadığı ya da kamu davasının ertelenmesi kararına ilişkin inceleme tutanağının da dosya arasında yer almadığı anlaşılmakla,

Sanık hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının ihlali üzerine açılan kamu davasında verilen hüküm, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava açma koşulunun oluşup oluşmadığı yönünden yapılacak değerlendirmede inceleme konusu davada verilecek kararı da etkileyeceğinden, söz konusu dosyanın/dosyaların aslı veya onaylı örneğinin getirtilip denetime imkan verecek şekilde dosya içine konulup, incelenen 17.07.2021 tarihli eylem yönünden 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası gereği doğrudan dava açma koşulunun bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, sanık müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07.12.2022 tarihli, 2022/470 Esas, 2022/3660 Karar sayılı sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 302 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.03.2024 tarihinde karar verildi.