13. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili firmanın, inşaat altyapı sektörünün ihtiyaçlarını karşılamak üzere beton blok, briket, bordür, boru makine ve ekipmanları üretimi işi yaptığını, davalı firmanın dönem dönem müvekkili firmadan makine ve yedek parçaları sipariş ettiğini ve satın aldığını, taraflar arasında cari hesap şeklinde işleyen alım satım ilişkisi bulunduğunu, bu cari hesap ilişkisine göre davalının müvekkili şirkete takip tarihi itibarıyla 77.631,84-TL borcu bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin ise anlaşmazlıkla sonuçlandığını, borçlunun itirazının kötü niyetli ve takibi geciktirmeye yönelik olduğunu, borçlunun itirazlarından faize yönelik kısmının davanın uzamaması ve temerrüt ihtar tartışması açısından kabul edilmekle dava konusu yapılmadığını, davanın sadece asıl alacak olan 77.631,84-TL'ye yönelik olarak açıldığını beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, icra takip talebinde borcun sebebinin sadece 96.692,58-TL olarak yazılı olduğunu, borcun dayanağının yazılı olmadığını, bu durumun usul ve yasaya aykırı olduğu, davanın dava ön şartı yokluğundan reddi gerektiği, davacı tarafın hangi maldan dolayı hangi malı davalı teslim etmesine rağmen bedelinin ödenmediği ve malların teslimini ispata yarar herhangi bir delil sunmadığını, mal teslimini yazılı delillerle ispat etmesi gerektiğini, usule aykırı takip talebinde bulunan davacının likit olmayan alacağa ilişkin olarak icra inkar tazminatı talep edemeyceğini, beyanla açılan davanın reddini, davacı aleyhine tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 02/03/2021 tarih 2019/248 Esas 2021/327 Karar sayılı kararında;"....Anılan yasa hükmü, bilirkişi kök ve ek raporları ve dosya kapsamının değerlendirilmesi neticesinde davacı yanın davalı yandan takip tarihi itibariyle 77.631,84-TL alacaklı bulunduğu kanaatine varılmıştır. Tarafların tacir olması ve aradaki ilişkinin ticari nitelikte bulunması sebebiyle davacı alacağına takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerekmekte olup takip talebinde de bu oranda faiz talep edildiği görülmüştür.Ayrıca takip konusu alacak takip öncesi itibariyle belirli(likit) olduğundan davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile, 1-Davanın KABULÜNE; Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 77.631,84-TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle DEVAMINA,2-Kabul edilen tutarın % 20 oranında 15.526,37-TL İcra İnkar Tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, gerekçeli karar metninde savunma ve itirazların ret sebebi belirtilmediğini, Davanın itirazın iptali davası olması ve yapılan incelemede 2012 yılı öncesinden davacı lehine alacak devir bakiyesi kaydı olduğu buna rağmen bu tarih öncesine dair ticari defter ve kayıtların incelenmesi gerektiği hakkında talep ve savunmala itibar edilmediğini ve edilmemesi hakkında yasal dayanak ve gerekçe dahi belirtilmediğini,2012 -2013-2014-2015-2016 -2017-2018-2019 yıllarının tamamını ilgilendiren ve bu yıllara ait kayıtlara da dayalı alacak talebi hakkındaki ihtilafa dair incelenmesi gereken her yıla ait envanter- yevmiye- kebir olmak üzere toplam 8X 3:24 adet defter olması gerektiğini, inceleme esas alınan sadece 2012-2013 ve 2016 senesi yevmiye kebir envanter defterleri olduğunu, İcra takibinin 2019 yılında yapıldığı, takip tarihi itibari ile itirazın ve alacak durumunun tespiti gerektiği 2014-2015 yılı ile 2016 yılı sonrası takibe kadarki ticari defter kayıtlarının neden incelenemediği gerekçeli karar içerisinde de izah edilemediğini itirazlara rağmen gerekli inceleme yapılmadığını, “itirazın haklılığı”nın veya haksızlığının takip tarihi itibariyle belirlenmesi gerektiği Yargıtay uygulamaları ile sabit olduğunu, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2014/11709 E. 2014/16181 K....Dava, bakiye alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İtirazın iptali davasında, davadaki haklılık durumunun takip tarihi itibari ile belirlenmesi gerekir...Ticari defterlerin tamamı sunulmadığı tamamına dair açılış kapanış tasdiki olmadığı halde sahibi lehine delil olarak kabulü şeklindeki hatalı ve hukuki niteleme bilirkişiyi aşan üstelik fahiş hukuki hata mahiyetindeki değerlendirmedir. Yargılamaya konu dosyada incelemeye esas alınan davacı ticari defterlerinin bu özellikte olmadığını, HMK madde 222 - (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.Ticari defterler, bazı şartların varlığı halinde, sahibi veya halefleri lehine delil olarak kullanılabilir (HMK md. 222). Bunun için aranan şartlar şunlardır:Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/4648 E. 2015/15669 K. ...Somut olayda, davacı yan, takip dayanağı cari hesap alacağının varlığını ispat yükü altındadır.

Davacı vekili, delil olarak faturalar sunmuş ise de davalı vekili sunulan 6 adet faturadan 5 adet faturaya konu malların teslim edilmediğini savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda alacağın davacı defterlerinde yer aldığı tespit edilmiş ise de, davacının envanter defterinin kapanış tasdik bilgileri raporda yer almamaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece davacı defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, davacı ticari defter ve kayıtlarının dayanakları gösterilmedikçe bu kayıtların davacı lehine delil olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi de doğru görülmemiştir.

Davacı tarafından münhasıran davalının ticari defterlerine dayanılmamış olduğuna göre davalı defterlerinin sunulmaması tek başına davacının usulüne uygun tutulmamış olan defterlerine göre davacının alacaklı olduğunun kabulüne olanak vermeyeceğini, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2016/3828 E. , 2018/9216 K....Kabule göre; defterlerin usulüne uygun tasdik edildiği kabul edilse de ne hükme esas alınan raporda ne de hükümde açılış ve kapanış tasdiklerinin ayrı ayrı yapılıp yapıldığı belirtilmemiş, yalnızca soyut ifadelerle açılış tasdikinin yapıldığı belirtilmiştir. Kapanış tasdiki yapılmayan defter sahibi lehine delil teşkil edemez. Kaldı ki defterin usulüne uygun tutulması tek başına alacağın varlığını kanıtlamaya yetmez. Dava konusu malların aynı zamanda teslim edildiğinin de kanıtlanması gerekir. Mahkemece kurulan hüküm, bu nedenle de usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/11627 E. , 2016/2781 K...Mahkemece; davacının ticari defterlerindeki kayıtlara göre hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Ancak davacının ticari defterlerinin kapanış tasdiki bulunmadığından ticari defterlerdeki kayıtlar sahibi lehine delil olamaz. Bu durumda sözleşme konusu mallardan davalının teslimini kabul etmediği mallar yönünden davacılardan delilleri sorulup toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Bilirkişinin çeklerden bahsetmek aklına geldiği ikinci yer ise muhtelif banka havalesi ve çekler ile ödeme neticesinde karşılıklı ticari ilişkinin oluştuğunu gördüğüne dair tespiti olduğunu, yapılan tahsilatlarda çek kaydının dikkate alınmadığını, mahallinde yapılan incelemeden haberdar edilmeden ve savunma hakkının kısıtlanarak denetime açık olmayan surette ve denetimden uzak davacı bilirkişi birlikteliği hazırlanması başlı başına eşitlik ilkesi savunma hakkı ve adil yargılanma ilkelerine aykırı olduğunu, Ödeme yerine geçen, ödenmesi durumunda iade edilebilen çeklerin ödenmediğinin ıspat külfetinin davacı iken ispat külfetinde hataya düşüldüğünü,

Davacı tarafından beyan edilen hesap özetinde, davalının teslim ettiği ve ödeme yerine geçtiği sabit birçok çek bilgisi yer aldığını, bu çeklere dair en ufak bir yorum ve değerlendirme yapılmadığını, gerekçeli kararda davalının bu çekleri ödediğini ispat edemediği veya hangi sebeple çeklerin mahsup edilemediğine dair en ufak bir değerlendirme dahi yapılmadığını,

Davacı tarafça davalıdan alındığı kabul edilen ve kayıtlşarda yar alan ödeme yerine geçen çeklerin tamamı gözardı edildiğini, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2016/3429 E 2016/14772 K. ...takip tarihi itibari ile davalılardan 10.200,00 TL asıl alacak, 1.413,71 TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 11.613,71 TL alacaklı olduğu, ... ...Somut olayda davacı, davalı tarafından verilen çekleri tahsil etmeden bedelsiz olarak iade ettiğini kanıtlamak yükümlülüğündedir. Mahkemece bu konuda ispat yükünün davacıda olduğu kabul edilerek teslim bordrosunda numaraları ve bankası bildirilen çeklerin örneklerinin getirtilip kim tarafından tahsilat yapıldığının belirlenmesi, davacıya bedelsiz iade edildiği hususunda ispat imkânı tanınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir... 01.10.2012 tarihli irsaliyedeki malın teslim alan Turgut Topal müvekkili tarafından yetkilendirilen kişi olmayıp çalışanı da olmadığını, irsaliye faturadan önce düzenlendiğini, 02.04.2013 tarihli irsaliye ... isimli kişiye teslim edilen mallara dair bu şahıs müvekkili tarafından yetkilendirilen kişi olmayıp çalışanı da olmadığını, 09.01.2013 tarihli irsaliyede ... İsimli kişiye teslim edilen mallara dair bu şahıs müvekkili tarafından yetkilendirilen kişi olmayıp çalışanı da olmadığını,Bilirkişi ek raporda bu itiraza dair değerlendirmesinde 5 adet çekin davalı tarafından davacıya ödenmiş olduğuna ilişkin belgenin dosyada mevcut olmadığı değerlendirme ve sonucunda davalının borçlu olduğunu belirtmiş sayın mahkemede bu fahiş hatayı içeren raporu esas alarak karar verildiğini,Bilirkişinin davalı tarafından davacıya verildiği sabit olan çeklerin ödendiğine ilişkin belge bulunmadığı ve bu sebeple çekleri ödeme yerine saymadığı şeklindeki görüşünün hatalı olduğunu, çekin bir ödeme vasıtası olduğunu, ödeme vasıtası olan bir çekin ödendiğine dair belgenin mevcut olmadığı gibi bir değerlendirmenin hukukta yeri ve dayanağı olamayacağını,Ayrıca çeklerin tamamının 10.03.2016 tarihinde iade edildiği tespitine rağmen davalıya iade edilen çeklerin neden borçtan mahsup edilmediği açıklanmadığını, çekin keşideciye iadesi başlı başına ödendiğinin karinesi olduğunu, Yargıtay 19. HD, 03.11.2004 T., Esas: 2004/4553, Karar: 2004/10886:" Mal bedeli olarak verilen 19.02.2002 keşide tarihli 5.000.000.000 TL bedelli çekin davalı elinde olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı gibi bu yön mahkemenin de kabulündedir. Çekin borçlu davalı elinde olması, bedelinin ödendiğine karine teşkil eder. Bu karinenin aksini davacı alacaklı kanıtlamalıdır. Mahkemece açıklanan bu yönler gözetilmeden yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.T.C. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E. 2005/2430K. 2005/11663T. 25.11.2005 Çekte ödeme ( Davacının Çeklerin Başka Çeklerle Değiştirildiği İddiasını Yazılı Delille Kanıtlayamaması - Ödeme Karinesi ) Ödeme karinesi ( Karşılıksız Kaydı Bulunan Çeklerin Bankaya Keşideci Tarafından İade Edilmesi - Çeklerin Ödendiğine Karine Teşkil Ettiği )... davalı vekili tarafından ödendiği bildirilen davacı kayıtlarında karşılıksız kaydı bulunan çeklerin bankaya keşideci tarafından iade edilmiş olmasının bu çeklerin ödendiğine karine sayıldığı, davacı tarafın bunun aksine çeklerin başka çeklerle değiştirildiği şeklindeki iddiasını yazılı delille ispatlayamadığı,..T.C. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E. 2004/4553K. 2004/10886 T. 3.11.2004 ...Davacı yan, satılan mal bedeli olarak davalı tarafça verilen müşteri çekinin karşılıksız çıkması üzerine çekin davalıya iade edildiğini iddia etmiş iken davalı taraf mal karşılığı verilen müşteri çekinin bedelinin de ödenerek davacıdan geri alındığını savunmuştur.Mal bedeli olarak verilen 19.2.2002 keşide tarihli 5.000.000.000.-TL. bedelli çekin davalı elinde olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı gibi bu yön mahkemenin de kabulündedir. Çekin borçlu davalı elinde olması, bedelinin ödendiğine karine teşkil eder. Bu karinenin aksini davacı alacaklı kanıtlamalıdır. Mahkemece açıklanan bu yönler gözetilmeden yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.Takip sebebi ile bağlılık ve bu sebeple sınırlı inceleme yapılması kuralına dahi uyulmadığı halde davalı aleyhişne inkar tazminatına hükmedildiğini, Takip cari hesap sözleşmesine dayandırılmasına rağmen sözleşme ibraz edilmediğini, Takip dayanağı ve sebebi ile bağlı olan davacının TTK 92 maddesi kapsamında cari hesap sözleşmesi sunmadığına dair itiraz hiç cevaplanmadığını, İtirazın iptali davası takip sebebi ile sıkı sıkıya bağlı olmasına rağmen takipte dayanak yapılmayan bir kısım belgeler ile alacağın varlığının ispata çalışılması ve takipte belirtilmeyen dayanak yapılmayan sebeplere dayanılmasına muvafakatlerinin olmadığı halde bilirkişinin takip sebebi ve dayanakları ile bağlı kalmaksızın inceleme yaptığın dair beyan ve itirazların dikkate alınmadığını, İtirazın iptali davası, takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı olarak ele alınması gereken, sonucuyla takibin devamına etkili bir dava türü olduğunu, bu nedenle takip talebinde dayanılan borç ve borcun sebebine bağlılığın esas olduğunu, davaya konu icra takibinde borçluya tebliğ edilen ve ekte örneği mevcut olan ödeme emrinde borcun sebebi- cari hesap şeklinde olduğunu,Cari hesap sözleşmesi; Türk Ticaret Kanunu’nun 89. maddesinde iki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin “cari hesap sözleşmesi” düzenlemesine yer verildiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/919 E. 2019/886 K. ...Oysaki; itirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğundan, alacaklının takipte dayandığı belgeler dışında başka belgelere dayanılamayacağı açıktır. İhtarname çekilmesinin amacı da genel olarak borcun varlığına delalet etmeyip borçluyu temerrüde düşürmekten ibarettir. Takip talebinde borcun kaynağıyla ilgili bir açıklamaya yer verilmemiştir. Borçluya da yalnızca ödeme emri gönderildiği yapılan tebligat parçasından anlaşılmaktadır. Alacaklının ödeme emrinin takip talebine uygun olarak düzenlenmediği, icra müdürlüğünce borcun sebebi olarak gösterilen faturanın doğru olmayıp maddi hata sonucu ödeme emrine yazıldığı, icra müdürünün işleminin usulsüz olduğu yönünde şikâyet yoluna başvurmadığı, aksine takibin bu şekilde kesinleştiği anlaşılmaktadır. İlamsız icra yolunda borcun kaynağı ile ilgili bir belgeye dayanma zorunluluğunun olmaması, İcra müdürünün sınırlı inceleme yetkisi, ödeme emrinin takip talebine uygun olarak düzenlenmemesi ve icra müdürünün işleminin usulsüz olduğu yönünde bir şikâyet yoluna başvurulmaması, borçluya yalnızca ödeme emrinin gönderilmiş olması, itirazın iptali davasının icra takibinin devamı mahiyetinde ve ona sıkı sıkıya bağlı bir dava olması hususları değerlendirildiğinde bu durum HMK’nın 183. anlamında maddi hata olarak da değerlendirilemez. Aksine ödeme emrinde 11.02.2011 tarihli 8.843,63TL tutarında fatura açıklamasına yer verildiğinin somut durumdan anlaşılmasına binaen alacaklı mevcut bu hâlde ilerleyen takibe itirazın iptali davası açmıştır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; takip konusu edilen fatura ile ilgili olarak davacının alacaklı olup olmadığı belirlenerek varılacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir… ...6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 89. (6762 sayılı TTK’nın 87) maddesine göre iki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddelerde cari hesap sözleşmelerinin yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacağı belirtilmiştir. Buna göre, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadıkça TTK’nın cari hesaba ilişkin hükümleri uygulanamayacaktır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2076 E.,2020/117 K. İtirazın iptali davalarında alacaklı, takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamaz. Şu durumda bizatihi kendisi bir borç sebebi ve dayanağı teşkil eden ancak takipte dayanılmayan genel kredi sözleşmesinin itirazın iptali davasında kullanılması davanın yukarıda açıklanan niteliği ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca takip talebinde "kredi kartı üyelik sözleşmesi, ihtarname ve hesap özeti" yazmakta olup, ihtarname takip talebine eklenmiş ise de ihtarnamenin amacının genel olarak borcun varlığına delalet etmeyip, borçluyu temerrüde düşürmekten ibaret olduğu cihetle itirazın iptali davasında takip talebinde gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlılığın asıl olmasına göre kaynak belgeye (temel alacak-sözleşme) itibar edilmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Tarih: 18.09.2013 Esas: 2013 / 19-142 Karar: 2013/1371 ...Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Davalı, takip dayanağı kredi kartının kendisine ait olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık, icra takibine konu alacağın davalı harcamalarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı yönünde araştırma yapılmasına gerek bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. İtirazın iptali davası, takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı olarak ele alınması gereken, sonucuyla takibin devamına etkili bir dava türüdür. Bu nedenle takip talebinde dayanılan borç ve borcun sebebine bağlılık esastır. İcra takibine etkili itirazın iptali davasında ispat edilecek olan, takibe ve itiraza konu olan alacaktır. İtirazın iptali davasında takibe konu alacak sebebi değiştirilemez. İtirazın iptali davalarında alacaklı, icra takibinin dayanağı olan belgeler dışında başka belgelere dayanamaz. Dosya içeriğinden, takip dayanağı kredi kartının davalıya ait olduğu veya ona teslim edildiği usule uygun şekilde ispat edilememiştir. Bu durum karşısında, davalı-borçlu itirazında haklıdır. Açıklanan nedenlerle, yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygundur… Faturalar ve ödemeler mukayesesinde 3 adet fatura tespiti yapmış ise de ödemeler kaydına çekleri eksik ve hatalı şekilde mahsup etmediğini, Ödemeler kaydı ile ilgili özellikle çek girişi -4 53.932.16 TL şeklinde bir ek kaydı olmadığını, bahse konu çek girişi -4 80.542.16 TL olduğunu, Çek girşi -4 hesaplamaya her ne kadar biraz kırpılarak dahil edilmiş ise de çek girişi 34 , 92.508.44.TL bedelli olmasına rağmen hesaba hiç dahil edilmediğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasındaki ticari satım ilişkisine dayalı cari hesap alacağının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine davalı borçlunun itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı tarafça, inşaat altyapı sektörünün ihtiyaçlarını karşılamak üzere beton blok, briket, bordür, boru makine ve ekipmanları üretimi işi yaptığını, davalı firmanın dönem dönem makine ve yedek parçaları sipariş ettiğini ve satın aldığını, taraflar arasında cari hesap şeklinde işleyen alım satım ilişkisi bulunduğunu, bu cari hesap ilişkisine göre davalının takip tarihi itibarıyla 77.631,84-TL borcu bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı tarafça; Davacı tarafından malların teslimini ispata yarar herhangi bir delil sunmadığını, mal teslimini yazılı delillerle ispat etmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece ön inceleme duruşmasının ara kararı uyarınca, davalıya ait 2013 yılına ilişkin BA-BS formlarının gönderilmesi için Kadıköy Vergi dairesine müzekkere yazılmış ve cevabi müzekkere ekinde davalıya ait 2013 yılı BA formlarının gönderildiği anlaşılmıştır.Mahkemece tarafların ticari defter ve kayıtları incelenmek suretiyle mali müşavir bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, davalı tarafın bilirkişi incelemesine ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmediği, davacı tarafın 2012-2013-2016 yıllarına ait ticari defter ve kayıtları incelenmek suretiyle düzenlenen bilirkişi raporunda; Davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 77.631,84 TL. Alacaklı olduğu belirtilmiştir.Bilirkişi raporuna karşı davalı vekili itirazlarını içerir beyan dilekçesi ile; İncelemesi gereken ticari defterlerin tamamının ibraz edilmediğini ve incelemenin bir kısım defter kayıtları ile sınırlı tutulduğunu, ticari ilişkinin 2012 Yılında başladığı ve 2019 yılı dava -takip tarihine kadar ki dönemi de kapsar şekilde alacak talebi konusu olduğu halde 2014-2015-2018-2019 yıllarına ait davacı ticari defterlerinin ibraz edilmediğinden incelenmediğini, davadaki haklılık durumunun takip tarihi itibari ile belirlenmesi gerektiğini, davacının alacaklandırılması faturalardan dolayı olmayıp bilakis davacı defterlerine göre davalıya iade edilen çeklerden kaynaklandığını, davacı defterlerine göre 10.03.2016 çekin iadesi 27.091.50., 10.03.2016 çekin iadesi 26.610.00, 10.03.2016 çekin iadesi 27.091.50., 10.03.2016 çekin iadesi 11.233.94 , 10.03.2016 çekin iadesi 27.091.50. belirtilmesine rağmen aynı miktarda davalı aleyhine borç kaydı yapıldığını, bu çek iade kayıtlarına ilişkin değerlendirme yapılmadığı, davalı tarafından verilen çekleri tahsil etmeden bedelsiz olarak iade ettiğini kanıtlamak yükümlülüğünün davacı üzerinde olduğunu belirterek itiraz etmiştir.Bilirkişi raporuna davalı vekilinin itiraz etmesi üzerine mahkemece, 20/10/2020 tarihli duruşmanın 1 nolu ara kararı ile; Kadıköy Vergi Dairesine tekrardan müzekkere yazılarak davalıya ait 2012-2013 ve 2016 yıllarına ilişkin BA-BS formlarının gönderilmesinin istenmesine, 2 nolu ara kararı ile de; 1 nolu ara karar gereği yerine geldikten sonra davalı taraf itirazları da değerlendirilmek suretiyle bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.Bilirkişi ek raporunda; Davacının incelemeye 2012-2013 ve 2016 senesine ait defterlerini sunduğu, davacının davalıya kesmiş olduğu 3 adet faturanın davalı BA Formlarında kayıtlı olduğu, faturalar bakımından davacı kayıtları ile davalı BA formlarının birbiri ile uyumlu olduğu, davacı kayıtlarında iade olunduğu görünen 5 adet çeke ilişkin ödeme belgelerinin dosyaya sunulmadığından dolayı, bu konuda bir değerlendirme yapılamadığı, mevcut haliyle kök rapordaki tespitlerde bir değişiklik olmayıp, davacı tarafından kesilen faturalardan ( 204.215,52-TL - 126.583,68 = ) yapılan tahsilatın düşülmesi sonucu 77.631,84-TL davacı alacağıının tespit edildiği belirtilmiştir.Bilirkişi ek raporuna karşı davalı vekili tarafından itirazlarını içerir verdiği beyan dilekçesinde; kök rapora yönelik aynı itirazları ileri sürdüğü, mahkemece 02/03/2021 tarihli duruşmanın ara kararı uyarınca, davalı vekilinin farklı bir bilirkişiden rapor alınması ya da aynı bilirkişiden sözlü mütalaa alınması talebinin Reddine karar verildiği ve davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna yönelik itirazların istinaf sebebi olarak ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.Mahkemece alınan kök ve ek bilirkişi raporunda, davacı kayıtlarında iade olunduğu görünen 5 adet çeke ilişkin ödeme belgelerinin dosyaya sunulmadığından dolayı, bu konuda bir değerlendirme yapılamadığı belirtilmiş olup çekin borçlunun elinde olması, bedelinin ödendiğine karine teşkil eder (Yarg.

19.HD. 13/03/2018 tarihli, 2016/15163 E. 2018/1172 K.). Bu karinenin aksinin ise alacaklı tarafından ispatlanması gerekir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık da davalının teslim edilen mal bedelini ödeyip ödemediği noktasında toplanmaktadır. Somut olayda davacı, davalı tarafından verilen çekleri tahsil etmeden bedelsiz olarak iade ettiğini kanıtlamak yükümlülüğündedir. Mahkemece bu konuda ispat yükünün davacıda olduğu kabul edilerek HMK'nın 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında, bu çeklerin örneklerinin getirtilip kim tarafından tahsilat yapıldığının ilgili bankalardan sorulmak suretiyle belirlenmesi, davacı vekiline ticari defter kayıtlarına göre iade olunan 5 adet çeke ilişkin açıklamada bulunması ve bu çeklerin bedelsiz olarak iade edildiğine ilişkin delillerini ibraz etmek üzere davacı tarafa süre verilmesi ve davacıya bedelsiz iade edilen 5 adet çeke ilişkin ispat imkânı tanınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle davanın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir. (Bkz Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/4678 Esas - 2020/3596 Karar sayılı kararı )Ayrıca, İtirazın iptali davasında, davadaki haklılık durumunun takip tarihi itibari ile belirlenmesi gerekir.Bu durumda cari hesabın başlangıcı olan 2012 Yılından takip tarihi olan 2019 yılına kadarki (2012- 2019 ) tüm ticari defter ve kayıtlarının bilirkişi marifetiyle inceletilip takip tarihi itibariyle davalının davacıya borcu olup olmadığı, miktarı yönünde rapor alındıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile ( 2012-2013 ve 2016 yıllarına ait ticari defterlerin inceletilmek suretiyle) karar verilmesi yerinde görülmemiştir. HMK.nun (Değişik:22/07/2020-7251/35md.)353/1-a6 maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.