44. Hukuk Dairesi

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının www...com sitesinin sahibi olduğu google adworks aracılığıyla davacının tescilli "...", "...com", "...", markalarıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer anahtar sözcük uygulamaları kapsamında reklam vererek kullanımlarda bulunarak marka hakkını ihlal ve haksız rekabet eyleminde bulunduğu iddiasıyla marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i, SMK 151/2-b kapsamında davalının elde ettiği kar kapsamında şimdilik 5000 TL maddi 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, hükmün ilanını ve ihtiyati tedbire hükmedilmesini yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının ".., ..., .. Yevmiye numaralı ve 24.04.2019 tarihli E tespit tutanağı incelendiğinde 24.04.2019 tarihli google arama motoru sorgusunda "..." arandığında "..." sitesinin reklamlı olarak göründüğü ortaya konulmuş olduğunu., ancak bu ekran görüntüsünde davalının"... ,..., ...com, ..., ... , ...com" ibarelerine reklam verdiğine ilişkin bir tespit (yapılması mümkün olmadığından olsa gerek) yapılmamış/yapılamadığını, ancak google business manager ( google benim işletmem ) sayfası üzerinden verilen reklamlarda sektör seçimi yaptığınızdan bu alanda negatif anahtar kelime girilmesine sistem izin vermediğini, bu husus da bilirkişi marifetiyle kolaylıkla tespit edilebileceğini bu hususun Google Türkiye'ye müzekkere yazılarak Google'ın bu hususta politikası ve çalışma sistemine ilişkin bilgi alınması halinde de bu durumun tespit edilebileceğini, ,ihlal bulunmadığından ve ... ve türev kelimelere ilişkin hiçbir suretle reklam verilmediğinden verilebilecek bir ihtiyati tedbir kararı da uygulama alanını bulamayacağını, davacı markalarının hiçbirinin google adwords aracılığı ile reklam kelimesi olarak davalı sitede geçmediğinden kötü niyetli ve haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. İlk Derece Mahkemesi Kararı: Mahkemece; "Davanın Reddine," şeklinde karar verilmiştir.

İleri Sürülen İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; vekil edenin somut olayın tespiti adına talep ettiği tüm hususların ilk derece mahkemesi tarafından haksız gerekçelerle reddedildiğini, dosyadaki mevcut raporların eksik olduğunu, maddi gerçeği ortaya çıkartmadığını, ilk derece mahkemesinin, vekil edenin ısrarla yeni rapor talep etmesine rağmen sunulu hiçbir raporda davalının anahtar sözcük uygulaması ile marka ihlaline sebep olduğu yönünde bir delile ulaşamadığını, ve bu gerekçe ile vekil edenin yeni bir rapor alınması talebinin reddedildiğini, bu hale göre ise davaya konu iddiaları ile dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları karşılaştırıldığında, huzurdaki davada somut uyuşmazlığın çözülemediğini, dosyadan alınan bilirkişi raporlarında dava konusu hususlara ilişkin eksik ve yanlış tespitler yapıldığını, vekil edenin söz konusu eksikliklerin giderilmesine yönelik taleplerinin ilk derece mahkemesi tarafından gerekçesiz bir şekilde reddedildiğini, dosyadan son olarak alınan 19.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda tespiti gereken hususlara ilişkin yöntem gösterilmişse de ilk derece mahkemesi'nin bu yöntemlerin hiçbirini dikkate almadan ve maddi gerçek tespit edilmeden davanın reddine karar verildiğini, verilen bu kararın da haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle hükmün istinafen incelenerek kaldırılmasını talep etmiştir.

İstinafa Cevap:

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; 10.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda tam bir fecaat olmakla beraber hiçbir suretle müvekkil bakımından marka hakkının ihlal edildiğinin tespit olunamadığını, bilirkişi tarafından Youtube ve Google arama motorunda "..." yazarak arama yapıldığını, aramalar neticesinde her iki platformda da ikinci sırada reklamlı olarak "..." internet sitesinin çıktığının görüntülendiğini, bu husus çiçek sepetinin ... adına reklam verdiğinin ispatı olduğu halde bilirkişi tarafından sehven ... sitesinin ... sitesine reklam verdiği yönünde hatalı değerlendirme yapıldığını, buna rağmen marka ihlali bulunduğuna dair herhangi bir kanaatin bildirilmediğini, 3 kişiden oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda ise Google ads. Sisteminde geniş eşleme nedeni ile anahtar kelimenin gösterilmiş olabileceğini, tam eşleme ile reklam verildiğine ilişkin bir delil ibraz edilemediğinin tespit olunduğunu, işbu 3 raporda da müvekkilin anahtar sözcük uygulaması ile marka ihlaline sebep olduğu yönünde her ne nam altında olursa olsun bir tespit yapılamadığını, keza “...”, “...” kelimeleri ile Google arama motoru arama sonuçlarında listelenen sitelerinde bahse konu çiçeksepeti markasının benzerliğinin, logosu olmadığını, ...com kendine özgü tasarımı, kendine özgü ürünleri ile hizmet vermekte olduğunu savunmuş ve davacı tarafından istinaf taleplerinin gerçeği yansıtmadığını belirterek istinaf taleplerinin reddine, yerel mahkeme kararın onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Gerekçe ve Sonuç:

HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede; Dava marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni ile tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalının müvekkilinin tescilli markalarını anahtar sözcük olarak kullanarak markaya hakkına tecavüz ve haksız rekabet fiiini işlediğini beyan etmiştir. Mahkemece " davalının anahtar sözcük olarak davacı adına tescilli markayı google adwords te kullandığının ispat edilemediği, internet sitesi içerisindeki kullanımların dürüst ürünü tanıtıma yönelik kullanım olduğu " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece 07/10/2019 tarihli 10/12/2019 tarihli bilirkişi raporları ve 21/01/2021 tarihli bilirkişi heyet raporu olmak üzere üç ayrı bilirkişi raporu alınmış olup, son iki raporda , yerinde inceleme yapılmadığı Google Adwords ile anahtar kelimelerin sorgulanamadığı, Davalının ...”, “...” ve “...”, “...” kelimelerinde “...” olarak reklam verip vermediği, Davalının Google Adwords Yönetim panelinden dava konusu tarihlerde inceleme yapılması durumunda tespit edilebileceği belirtilmiştir. Mahkemece ilk alınan bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verilmiş ise de, bu raporda "...com" sitesi üzerinde inceleme yapıldığı, alan adı ve arka plan html kodları ile site içeriğinin incelendiği ve, alan adı ile uzantılarında ... ibaresinin hiç geçmediği, .. ibaresinin 10 farklı yerde geçtiği, bu ibarenin site içinde menü başlığı olduğu, arka plan kodunda kullanılan anahtar kelime olmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. Söz konusu raporun marka ihlali yönünden marka uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenmediği, bilirkişinin bilgisayar mühendisi olarak teknik inceleme yaptığı, site içerisinde menü başlığı olarak kullanımların ticari etki yaratacak şekilde markasal kullanım olup olmadığı konusunda değerlendirme içermediği, diğer yandan bu raporda yer alan , site içeriğinde ... menüsüne girildiğinde çıkan ekran görüntüsünde, sepet içinde sunulan çiçek ürünü değil her türlü değişik formda satışa sunulan çiçek ürünlerine ulaşıldığı, ... başlığı altındaki açıklamada ise ; "... ürünleri arayışınızda yanında olan ... " şeklinde ifadelerin bulunduğu görülmektedir. İnternet sitesinin bilişim uzmanı tarafından teknik incelemesi mahiyetindeki bu raporun davalının kullanımlarının ticari etki yaratacak şekilde markasal kullanım olup olmadığına ilişkin uzman değerlendirmesi içermediğinden uyuşmazlığın çözümünde tek başına hükme esas alınabilecek yeterli bir rapor olmadığı açıktır. Nitekim mahkemece bu rapora itirazlar haklı bulunarak, rapor yeterli görülmeyerek biri tek bilirkişi diğeri heyetten olmak üzere iki rapor daha alınmış ve sonraki raporlarda açıkça Google Adwords reklamlarında davacı markasının anahtar kelime olarak kullanılıp kullanılmadığının yerinde tespiti gerektiği belirtildiği ve heyet raporunda markasal kullanımla ilgili mevcut delillerin yetersiz olduğu, değerlendirme yapılamayacağı, anahtar kelime kullanımının ancak davalının ..., ... ve ... ... kelimelerinde tam eşleme olarak reklam verip vermediğinin davalının Google Adwords yönetim panelinden dava konusu tarihlerde inceleme yapılması durumunda veya Türkiye Google Adwords birimine yazı yazılarak ihtar ve dava tarihine kadarki süreçte davalıya ait web sitesi için tam eşleme metodu kullanılarak reklam verip vermediği ve dava konusu anahtar kelimeleri tüm eşlemelere negatif anahtar kelimeler olarak ekleyip eklemediği sorularak anlaşılabileceği belirtildiği halde mahkemece uyuşmazlığı çözecek önemli ve esasa etkili bu delil toplanmadan yetersiz bilirkişi raporu ile yargılama sonuçlandırılmış ise de, mevcut halde dosyada kanaat oluşturabilecek ölçüde karar verilebilmesi için yeterli şekilde deliller toplanmadığından, hukuki dinlenilme hakkına riayet edilerek sağlıklı bir yargılama sonucu yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek uyuşmazlığın çözüldüğünü söyleyebilmek mümkün değildir. Bu nedenlerle, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davacı vekilinin İstinaf başvurusunun kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.