6. Hukuk Dairesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davalı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davalı vekili Av. ... geldi.

Davacı taraftan gelen olmadı. Hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Dava önalıma konu payın iptali ve davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.

Davaya konu “bahçeli kagir 8 dükkan” niteliğindeki 4451 No’lu parselin 123/865 payı ... adına kayıtlı iken adı geçenin 31.08.2010 tarihinde payını 130.000 TL bedelle davalıya satması üzerine süresinde açılan işbu dava ile davacı önalım hakkının tanınmasını istemiştir.

Davalı vekili ise davaya konu taşınmazın davacının da tarafı olduğu fiili taksim özleşmesi ile taksim edildiğini, taşınmazın fiili taksim sözleşmesine uygun olarak kullanıldığını, davacının kullanımına bırakılan bölümdeki dükkanların kira paralarının davacı tarafından toplandığını buna karşılık diğer paydaşların da kendilerine ait bölümleri kullandıklarını fiili taksim durumunda önalım hakkının kullanılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, fiili taksim sözleşmesinin hukuken geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımızda davalı fiili taksim savunmasında bulunmuş buna ilişkin olarak yazılı fiili taksim sözleşmesine, keşif ve tanık deliline dayanmıştır. Davacı kooperatifin de tarafı olduğu taksim sözleşmesinde; paydaşlarca taşınmazın sözleşme ekinde bulunan krokide gösterilen şekilde taksim edildiği, tarafların birbirlerine karşı önalım hakkını kullanmayacakları, bu kabulün sözleşmenin haleflerini de bağlayacağı belirtilmiştir.

Mahkemece her ne kadar fiili takım sözleşmesi ve krokisinin tanzimi için davacı kooperatif genel kurulunca her hangi bir yetkilendirme yapılmadığı bu nedenle fiili taksimin hukuki geçerliliğinin olmayacağı belirtilmiş ise de fiili taksimin varlığı için yazılı bir taksim sözleşmesi şart olmayıp önalıma konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz eski ve yeni paydaşlarca eylemli olarak taksim edilip öylece kullanılageldiğinin anlaşılması halinde fiili taksimin olgusunun kabulü gerekir. Böyle bir durumda önalım hakkının kullanılması yukarıda açıklandığı üzere T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Eylemli kullanma maddi bir olgu olup her türlü delil ile kanıtlanabilir. O halde mahkemece davalının bu savunması üzerinde durularak mahallinde keşif yapılıp tarafların göstermiş oldukları tanıklar da dinlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru değildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır