3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ---------Ş.'nin , ----------- telekomünikasyon ve posta/telgraf hizmetlerinin birbirlerinden ayrılmasını öngören 18.06.1994 tarih ve 4000 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine dair Kanun ile kurulduğunu ve 24.04.1995 tarihinde fiilen faaliyete geçtiğini, başlangıçta bir ----------- statüsünde olan -----------, 29.01.2000 tarih ve 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bu statüden çıkarıldığını, anılan Kanun ile --------- her türlü telekomünikasyon hizmetini yürütmesi ve telekomünikasyon altyapısını kurması ve işletmesine ilişkin hususların, ----------- ile imzalanacak bir Görev Sözleşmesi kapsamında sürdürülmesi öngörüldüğünü ve bu amaçla hazırlanan Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin Görev Sözleşmesi (Görev Sözleşmesi), 28.02.2001 tarihinde ----------- ile müvekkili --------- arasında imzalanarak yürürlüğe girdiğini, işbu davanın özünün; taraflar arasında daha önce yaşanan aynı nitelikteki olaya ilişkin ---------- sayılı kararında ve -----------Sayılı ilamında belirtildiği üzere; 31.12.2005 tarihine kadar müvekkili ----------Ş. altyapısı veya şebekesi içerisinde tesis edilmiş olan, Kablo TV altyapısının bir bölümünü teşkil eden ve ilgili mevzuat uyarınca ---------Ş. ile müvekkili arasında akdedilen protokoller çerçevesinde ---------- verilen sınırlı hakkın, ilgili mevzuata ve taraflar arasında akdedilen protokollere açıkça aykırı bir biçimde kullanılması suretiyle, müvekkili şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine ---------- tarafından kablo çekilmesi sonucunda, sektörel düzenleyici otorite olan ---------- tarafından gerçekleştirilen düzenlemeler çerçevesinde belirlenen “diğer işletmecilere sağlanan şartların”, -----------Ş.’ye de uygulanması neticesinde tahakkuk eden bedellerin ---------Ş.’den tahsili için davanın kabulüne, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamını, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; ----------- tarafından, müvekkili aleyhine, 406 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak taraflar arasında imzalanmış olan Protokollere ve 5809 sayılı Kanun ve ilgili düzenlemelere aykırı olarak müvekkili tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan -------- tesislerine haksız müdahalenin durdurulması ve fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla tazminat ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ecrimisil ile mahrum kalınan kar tazmini taleplerini içeren pek çok dava açıldığını, söz konusu dava dosyalarının müvekkili lehine kesinleştiğini, devam eden dava dosyalarında müvekkili lehine karar verileceği emsal kararlar gereği düşünüldüğünü, şöyle ki; müvekkilinin, gerek teknik erişimi gerekse de içerik anlamında yoğun rekabetin yaşandığı tv ve internet sektöründe kendisine yasa ile verilen kablo tv hizmetini sunma görevini yerine getirebilmesi için, bu alanda ortaya çıkan yeni teknolojiyi kullanması ve alacağı kararlarla hızlı bir şekilde hayata geçirmesi tartışmasız bir gerçek olduğunu, müvekkili tarafından, Kanun hükmü ve Kanun hükmü gereği gereği müvekkili ile ----------- arasında imzalanan Protokol hükümleri gereği, ---------- devralınan koaksiyel kablolar üzerinden verilen kablo tv/internet ve bağlantılı katma değerli hizmetleri, gerek halen sunduğu kanalların sayısını ve gerekse kalitesini artırmak ve ayrıca sayısal (digital) imkan yaratarak bu yaratılan imkanlardan da aynı ya da ilintili hizmetleri sunmak maksadı ile yararlanıldığını, müvekkilinin ---------- devraldığı kablolardan ileteceği verinin kapasitesi yanında bu kabloların yenilenmesi ya da yeni tesis durumlarında hangi tür kabloları tercih etmesi gerektiğine dair ilgili yasalarda ve yasalar ile emredilen protokollerde buna dair bir husus bulunmadığı gibi; sektörü düzenleyici ya da imtiyaz ve görev sözleşmelerinin imzalandığını, kurumun düzenlemeleri arasında buna dair bir husus bulunmadığını, müvekkilinin, bu konuda işletmenin ve teknolojinin gerektirdiği imkanlar çerçevesinde karar alma ve uygulama yetki ve görevine haiz olduğunu ancak, müvekkilinin bu hak ve yetkisi kapsamında kablo yenileme değiştirme (eskiyen koaksiye kabloları F/O kablo ile değiştirme inkişaf çalışmalarını mer’i mevzuat ve ----------Ş. ile imzalanan protokol çerçevesinde hareket ederek gerçekleştirdiğini ve buradaki en önemli kısıtlama, işbu davalara da konu olan ortak kullanılan menhollerdeki yerleşim, kullanılan alan (kapasite) ve genel anlamda menhollerdeki faaliyetler olduğunu, koaksiyel kablolara kıyasla fiber optik kabloların çaplarının daha olduğunu ancak açıklanan dava dosyalarında söz konusu uyuşmazlık kapsamında adres bilgileri davacı ---------- tarafından verilen adreslerde yapılan tespitte de açıkça görüldüğü üzere, müvekkili tarafından kullanılan fiber optik kabloların çapları aynı menhollerdeki müvekkili ve/veya ----------Ş. tarafından kullanılan koaksiyel kabloların çaplarından daha düşük olduğunu, açıklandığı üzere, ---------- tarafından müvekkili aleyhine açılan işbu davalara konu olan Protokolde geçen “kapasite” Şirketimizin kablolarının tesis paylaşımı kapsamında kullandığı “göz-metre ve kullanım payı” olduğunu, müvekkili ile ---------- arasında imzalanan Ana Protokolün 7’nci maddesinde --------- tarafından müvekkiline, ücretsiz olarak sağlanan ortak yerleşim ve tesis paylaşımında Şirketimiz -----------Ş., cihaz ve ekipmanlarının ------------ tesislerinde kapladığı alana vurgu yapılarak ve taraflar arasında imzalanan ek protokolün C-4’üncü maddesinde ifade edilen “kapasite” açılımı parantez içinde “göz-metre ve kullanım payı” olarak ifade edildiğini belirterek özetle Hukuka, mer'i mevzuat düzenlemelerine, daha önce verilmiş ve kesinleşmiş Mahkeme Kararlarına aykırı olan iş bu davanın belirttikleri açıklamalar ve kesinleşmiş Mahkeme Kararları muvacehesinde reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE :Dava, itirazın iptali davasıdır.Davacı, davalı ile aralarındaki sözleşmeye aykırı olarak davalının altyapısını ve şebekesini izinsiz kullanarak fiber optik kablo çektiğini 29/05/2021 tarihinde tespit ettiklerini belirterek davalı dışında diğer işletmecilere sağlanan şartların uygulanarak ceza bedelinin tahsili için icra takibi başlatmış, itirazın iptalini talep etmiştir.Davalı, takibin haksız olduğunu, yoğun rekabet ortamında teknolojinin gerektirdiği imkanlar dahilinde eskiyen koaksiye kabloları F/O kablo ile değiştirme hak ve yetkisine sahip olduğunu, bu durumun protokoldeki kapasite artırımına girmediğini, bu kabloların 31/12/2015 tarihinden sonra döşenmiş olduğunun ispatının davacıda olduğunu ileri sürmüş ve davanın reddini talep etmiştir.Davadan önce zorunlu arabuluculuk yoluna gidildiği. Anlaşmanın sağlanamadığına dair tutanağın düzenlendiği görülmüş, esas geçilmiş, taraf delilleri toplanmıştır.---------- İcra Müdürlüğü’nün---------- Esas sayılı icra dosyası incelendiğinde, 20/03/2022 tarihli takip talebi ile 9.171,00 TL asıl alacak, 342,34 TL işlemiş faz olmak üzere toplam 9.513,34 TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlatıldığı, takip tarihinden itibaren ticari faiz istendiği görülmüştür. Davaya konu icra dosyasında, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun süresinde borca, faize ve ferilerine itiraz ettiği, davacının da süresi içinde iş bu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.Tarafların sunacağı kayıtlar üzerinde inceleme yaptırılmasına karar verilmiştir.

Resen atanan bir elektrik mühendisi bir nitelikli hesap uzmanı kök ve ek raporunu sunmuştur.Yapılan inceleme ve tespitlerle, davalının protokole aykırı şekilde sonradan davacının şebekesini kullanarak kablo döşediği sabit görülmüş, davacı yeter ölçüde ispatlamış, davalı aksini (bu kabloların önceden var olduğu ve kullanıldığını) ispat edememiştir. Bilirkişilerin yaptığı --------- Ek.3 md.4.2 maddesine göre yaptığı ceza bedeli hesabı ile 18/05/2015 tarihli devir protokolünün 4. maddesine göre diğer işletmecilere sağlanan şartların uygulanacağı hükmüne göre yer etüt ücreti, kablo tesis maliyeti gibi kalemlerin de istenebileceği görüşü mahkememizce de kabul edilmiş; usul ve yasaya uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli ek rapora itibar edilerek; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Alacak likit olmayıp, bilirkişi hesabı ile ortaya çıktığından icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜNE;

2.-------- İcra Müdürlüğü’nün ----------- Esas sayılı takibe yapılan itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 8.585,15 TL asıl alacak, 326,77 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.911,92 TL alacak üzerinden DEVAMINA; Fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE;

3.Alacağın likit olmadığından icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına;

4.Asıl alacağa takipten tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca ticari avans faizi uygulanmasına;

5.Alınması gerekli 608,77-TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 179,90-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 428,87 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6.Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 179,90-TL. başvurma harcı, 179,90-TL peşin harcın toplamı olan 359,80 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davacı tarafından sarfedilen toplam 8.147,00-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%93,68 kabul, %6,32 ret oranında) olmak üzere 7.631,96-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

8.Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

9.Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,

10.Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.ye göre hesaplanan 8.911,92-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

11.Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.ye göre hesaplanan 601,42-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Dair, miktar itibariyle KESİN olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 02/10/2024