Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/3038 E.  ,  2024/1595 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

1....

2....

3....

İSTEMLERİN_KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları ...'ın 22/06/2016 tarihinde Balıkesir Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyat sonrasında vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu, gerekli tıbbi müdahalenin zamanında yapılmadığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık toplam 3.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyadaki bilgi ve belgeler ile olay kapsamında bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu ve Cerrahpaşa Tıp Fakültesi raporlarındaki açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden; mevcut bulgulardan, sağlık hizmeti sunumunda davalı idareye atfı kabil bir kusur olmadığının, bu anlamda, meydana gelen zararlı sonuç ile idari faaliyet arasında uygun illiyet bağı tespit edilemediğinin anlaşılması karşısında olayda, tazmin sorumluluğu için gerekli koşulların oluşmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; olay kapsamında alınan bilirkişi raporlarında hasta takibinde bazı gecikmeler olduğunun belirtildiği, bilirkişi raporlarındaki bu açıklamalar gözönüne alındığında sağlık hizmetindeki gecikmeler karşısında müdahele sonrası bakım yönetimindeki kusur nedeniyle meydana gelen durumun komplikasyon olarak ifade edilse de idarenin manevi tazmin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, bu durumda oluşan kusurun niteliği gereği davacı tarafın manevi tazmin taleplerinin değerlendirilmesini gerektirecek türden bir zarara sebebiyet verildiğinin ortada olduğu, olay nedeniyle duyulan ızdırabı kısmen de olsa giderecek şekilde takdiren eş için 10.000,00 TL, çocuklar için ayrı ayrı 15.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varılarak manevi tazminat isteminin reddine yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kısmen kaldırılmasına, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddiyle toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, yakınlarındaki anormal sürecin başladığının ilk saatlerde anlaşılmasına rağmen doktora 24 saat ulaşılamaması nedeniyle sızıntıya 24 saat boyunca müdahale edilemediği, bu durumun ağır hizmet kusuru oluşturduğu, raporda ölüm sebebinin anastomoz kaçağı olduğunun belirtildiği, kaçağın ameliyat sırasındaki amaç dışı kesiden kaynaklandığı, gerek amaliyat esnasındaki kesinin gerekse bir gün boyunca kesiye müdahale edilmemesinin ölüme sebep olan ağır kusur hali olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporda sağlık hizmetinin sunumunda idareye atfı kabil bir kusur olmadığı, meydana gelen ölüm olayı ile idari faaliyet arasında illiyet bağı bulunmadığının belirtildiği, bu durumda idare aleyhine manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. TARAFLARIN_SAVUNMALARI :

Davacı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacılar murisi ...'ın, 20/06/2016 tarihinde morbit obezite tanısıyla ameliyat edilmek üzere Balıkesir Devlet Hastanesine yatırıldığı, 22/06/2016 tarihinde 70-150 cm'den laparoskopik gastrik by pass ameliyatı yapıldığı, ameliyat sonrası yoğun bakıma alındığı, yoğun bakım takiplerinde sorun gözlenmemesi üzerine 23/06/2016 tarihinde servis odasına transfer edildiği, servis takiplerinde 24/06/2016 tarihinde saat 18.00 civarında solunum sıkıntısı geliştiği ve durumun nöbetçi genel cerrahi uzmanı ile anestezi uzmanına bildirildiği, kanda oksijen saturasyonunun 77'ye kadar düştüğü ve nöbetçi doktorun önerileriyle maskeyle oksijen solutulması ve solunum fizyoterapisi yapıldığı, aynı gece saat 22.00'de yapılan değerlendirmede batın dreninden bulanık içerik geldiğinin görüldüğü, doktoru ...'ın defalarca arandığı ancak telefonuna ulaşılamadığı, hastanın solunum sıkıntısı ile serviste takip edildiği, ertesi gün 25/06/2016 tarihinde saat 10.30 civarında doktoru ...'ın hastaneye gelerek hastayı değerlendirdiği ve anastomoz kaçağı ön tanısıyla 2. kez ameliyata aldığı, ameliyat sırasında yapılan değerlendirmede jejunojejunostomide 0,5 cm açıklık saptandığı ve re-anatomoz yapıldığı, ameliyat sonrası yoğun bakım ünitesinde takip edilen hastada akut böbrek yetmezliği ve ARDS (akut respiratuar disstres sendromu) tablosu geliştiği, kan ve idrar kültürlerinde üremesi olduğu, 30/06/2016 tarihinde arrest geliştiği, yapılan yeniden canlandırma işlemlerine yanıt alınamayan hastanın saat 06.35'te exitus kabul edildiği, davacılar tarafından yakınlarının vefat etmesinde davalı idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat ödenmesi talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Meydana gelen ölüm olayında kusur bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla ceza soruşturmasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı raporunda; "..kişinin obezite şikayeti ile başvurduğu Balıkesir Devlet Hastanesinde muayenesinin yapıldığı, gerekli tetkiklerinin ve konsültasyonlarının yapılmış olduğu, ameliyat endikasyonunun uygun olduğu, ameliyatın uygun teknikle yapıldığı, gelişen anastomoz kaçağının ameliyatın bir komplikasyonu olduğu, hastanın tekrar ameliyata alınarak kaçağın onarılmış olduğu,yoğun bakım ünitesine alınarak uygun şekilde takip ve tedavisinin yapıldığı, gerekli tetkiklerinin ve konsültasyonlarının yapılmış olduğu, yeniden canlandırma işlemlerinin uygulandığı, yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle, kişinin muayene, takip ve tedavisine katılan ilgili hekimlere atfı kabil kusur bulunmadığı" yolunda görüş bildirilmiştir.

Anılan raporda müphem kalan hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla İdare Mahkemesinin 08/11/2018 tarihli ara kararı üzerine İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Anabilim Dalı tarafından hazırlanan 13/03/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ".....morbit obezite tanısının, endikasyonu ve yapılan cerrahi işlemin tıp literatürüne uygun olduğu, ancak hasta takibinde bazı gecikmeler olduğunun kayıtlardan anlaşıldığı, ancak ölüm nedeninin sadece 2.cerrahi girişimindeki gecikmeye bağlamanın objektif olarak mümkün olmayacağı" tespitine yer verilmiştir. İdare Mahkemesince, anılan raporlar doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş olup, Bölge İdare Mahkemesinin yukarıda aktarılan gerekçeyle verilen kararıyla davacının istinaf başvurusunun maddi tazminat istemi yönünden reddine, manevi tazminat istemi yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir. 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu;

2.maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu;

15.maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır. 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır. Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminat miktarının idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Oysa ki, dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarında laparoskopik gastrik by pass ameliyatı sonrası anastomoz kaçağı gelişen bir hastada hangi tetkik ve tedavilerin yapılması gerektiği, somut olayda gerekenlerin zamanında yapılıp yapılmadığı, hastanın şikayetlerinin başladığı andan itibaren yoğun bakım ihtiyacının bulunup bulunmadığı, hastaya anastomoz kaçağı gelişmesi sonrasında doktoruna ulaşılamaması sebebiyle yaklaşık 12 saat sonra müdahale edilmiş olmasının tıbben doğru olup olmadığı, anastomoz kaçağının tespitinde ve hastanın kaçağın onarılması için ameliyata alınmasında gecikme olup olmadığı, müdahaledeki gecikmenin hastada gelişen enfeksiyon artışına etkisi olup olmadığı, zamanında müdahale edilmiş olsaydı durumun önlenebilir olup olmadığı, gelişen enfeksiyon sonrasında uygulanan tedavinin uygun olup olmadığı, antibiyotik tedavisinin genişletilmesinde geç kalınıp kalınmadığı hususlarına yönelik tatmin edici bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu amaçla; dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan bilirkişi raporlarının yukarıda belirtilen hususları karşılamadığı açık olup, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, laparoskopik gastrik by pass uygulamasının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı araştırılarak, onamın alınmamış olduğunun tespiti halinde, davacıların aydınlatılarak işleme rıza gösterme haklarının ellerinden alınmış olması nedeniyle uğradıkları manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir. Dava konusu olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Bölge İdare Mahkemesince, takdir edilen manevi tazminat miktarının, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek, idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak düzeyde olmadığı görülmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf istemlerinin maddi tazminat istemi yönünden reddine, manevi tazminat istemi yönünden kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE, davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE,

2.Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 25/04/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.