7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı, işveren tarafça sebepsiz olarak işten çıkarıldığını, daha sonra göstermelik olarak kendisine ihtarname gönderildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının 3 gün üst üste işe gelmediğini, hakkında 09.06.2010-11.06.2010 tarihleri için her gün için tutanak tutulduğunu, davacının devamsızlığı ile ilgili olarak kendisi ile telefonda görüşüldüğünü daha sonra 16.06.2010 tarihli noter ihtarnamesi ile devamsızlığının nedeni sorulduğunu ve işe gelmesinin ihtar edildiğini, daha sonra 08.07.2010 tarihli bildirim ile devamsızlık nedeniyle fesih yaptıklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, devamsızlık nedeniyle fesih yapılmış olduğundan işveren feshi haklı olup davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda sadece yıllık izin alacağının kabulüne, diğer alacak taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; işveren tarafça, davacı hakkında 09.06.2010-11.06.2010 tarih aralığında her gün için ayrı ayrı devamsızlık tutanakları tanzim edilmiştir. Daha sonra 16.06.2010 tarihli noter ihtarnamesi ile devamsızlığının nedeni sorulmuş ve işe gelmeme nedenini belgelemesi istenilmiş olup, söz konusu ihtarname davacıya 18.06.2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. Buna karşın davacı işçi 09.06.2010 tarihinde BÇM'ne başvurmuş ve haksız yere işten çıkarıldığını belirterek şikayette bulunmuştur. İşveren tarafça devamsızlık tutanağı tutulmaya başlanıldığı gün, davacı işçinin haksız yere işveren tarafça işten çıkarıldığını iddia ederek BÇM'ne başvurduğu dikkate alındığında, yaklaşık 14 yıllık kıdemi bulunan davacı işçinin herhangi bir neden olmaksızın işi bırakmış olmasının hayatın olağan akışına uygun olmayacağı gibi, devamsızlık yapmaya başladığı iddia edilen 09.06.2010 günü işveren tarafça haksız olarak işten çıkarıldığı iddiası ile BÇM'ne şikayette bulunmuş olması karşısında feshin işveren tarafça devamsızlık tutanakları öncesinde yapıldığının kabulü gerekir. İşveren tarafça devamsızlık tutanakları öncesine ilişkin haklı fesih nedeni de ileri sürülmemiş olduğundan, işverence haklı fesih ispatlanamadığı için davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü gerekirken mahkemece sadece işveren tarafça tanzim edilmiş devamsızlık tutanakları bulunduğu gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.