Danıştay 2. Daire Başkanlığı

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/7197 E.  ,  2023/5613 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın onanmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 11/01/2018, E:2016/21281, K:2018/2173 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem : Dava; ... ili, ... İlçe Emniyet Amirliği emrinde polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, "Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşiklatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/29. bendi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de aynı Tüzüğün 15. maddesinin uygulanmasıyla bir derece alt ceza olan "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin ... Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :.... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:... K:... sayılı kararıyla; polis memuru davacının, kozmetik ürünleri pazarlayan firmaya, ürünlerini satmak için üye olduğu, bu ürünleri belli kişilere sattığı ve bu satış işlemleri için anılan firmanın temsilcisi olan kişi ile %10 kâr payı almak üzere anlaştığı hususlarının dosyadaki belgelerden anlaşıldığı, konu ile ilgili Türk Ticaret Kanunu hükümleri ve ticaret hukuku kaideleri çerçevesinde olaya bakıldığında, davacının herhangi bir işletmenin sahibi olmadığı için tacir veya esnaf sayılamayacağı, ilgili firma adına doğrudan veya dolaylı yoldan da olsa herhangi bir hukuki yetki ile donatılmadığı için ticari mümessil veya vekil olarak da değerlendirilemeyeceği, yine anılan firmada işçi, ortak vb. bir statüsü de bulunmadığından dolayı mezkur Yasa maddesinde belirtilen kapsam dahilinde bir faaliyetinin bulunmadığının anlaşıldığı, bununla birlikte her ne kadar 657 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde belirtilen şekilde bir ticari faaliyeti bulunmasa da, davacının memuriyet görevi dışında kazanç getirici bir faaliyetin de içinde bulunduğu ve bu yolla yürüttüğü faaliyetin özel bir görev olan polislik mesleğinin vatandaş nezdindeki saygınlığına zarar verecek mahiyette olduğu, bu sebeple, davacının bu yöndeki eylemlerinin aynı Tüzüğün 6/B-5 bendinde öngörülen "Hizmet dışında resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" durumuna karşılık geldiği, davacının eylemine uyan şekilde Tüzüğün 6/B-5 bendi uyarınca tecziye edilmesi gerekmekte iken, yanlış madde tatbiki suretiyle Tüzüğün 8/29. bendi (ve 15. maddesi uyarınca alt ceza uygulanmak suretiyle) 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 11/01/2018 günlü, E:2016/21281, K:2018/2173 sayılı kararıyla, temyize konu İdare Mahkemesi kararı onanmıştır. KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; davacının memuriyet görevi dışında kazanç getirici bir faaliyetin içinde bulunduğunun sabit olduğu, isnat edilen eylemin sübut bulduğu, davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir. KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabul edilerek, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 11/01/2018 günlü, E:2016/21281, K:2018/2173 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

MADDİ OLAY :

Dosyanın incelenmesinden; ... ili, ... İlçe Emniyet Amirliği emrinde polis memuru olarak görev yapan davacı hakkında, muhtelif borçları nedeniyle icra takipleri başlatıldığı, bunun üzerine açılan disiplin soruşturması neticesinde muhakkik tarafından düzenlenen raporda davacının eyleminin Tüzüğün 6/C-2 bendinde öngörülen "Borçlanıp ödememeyi alışkanlık haline getirmek" durumuna karşılık geldiğinden bahisle "10 ay kısa süreli durdurma cezası" ile tecziyesinin teklif edildiği, bununla birlikte Disiplin Kurulunca 27/02/2014 tarihli ara karar ile davacının söz konusu borçlarının kozmetik ürünleri satan bir firma adına yaptığı alışverişlerden kaynaklandığı ve bu hususun davacının adli soruşturma sırasında verdiği ifadesinden anlaşıldığı belirtilerek, tüm bu konuların tekrar araştırılması gerektiğinin karara bağlandığı, bunun üzerine (başka bir) muhakkik tarafından ikinci soruşturma raporunun hazırlandığı, davacının adli soruşturmadaki ifadesinde söz konusu faaliyetinden dolayı %10 kâr payı alacağını beyan ettiği ve bu yönüyle kazanç getirici faaliyette bulunduğundan bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/29. bendi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile tecziyesi gerekmekte ise de anılan Tüzüğün 15. maddesi uyarınca alt ceza uygulanmak suretiyle "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu işlemin iptali istemiyle temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT : Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/29 maddesinde "Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" fiili meslekten çıkarma cezasını gerektirecek eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır. Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 15. maddesinde ise, "Kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara Tüzükte gösterilen cezanın bir derece aşağısı uygulanabilir." kuralına yer verilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı" başlıklı 28. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında; "Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.

Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır." hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, davacı hakkında muhtelif borçları nedeniyle icra takipleri başlatıldığı, yasal borç takibine konu olan borçlanmasının ana kaynağının ... Pazarlama A.Ş. isimli firmadan kaynaklandığı, eski eşi ile birlikte kozmetik ürünleri pazarlayan firmanın ürünlerini satmak için internet üzerinden firmaya üye olduğu, bu ürünleri etrafındaki kişilere sattığı, daha çok ürün alındığında yaklaşık %40-%50 oranında indirimli ürün alabileceği ve elde ettikleri kardan %10 kar payı verebileceği ile ilgili olarak davacı ile firma temsilcisi arasında bir anlaşma yapıldığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen adli soruşturma safhasında davacı tarafından verilen ifadede; "şirket temsilcisinin, elde ettikleri kardan %10 oranında kar vereceğini söylediğini ve çeşitli bankalardan 278.000,00-TL kredi çektiğini, parayı nakit ve çek olarak bir tanıdığı aracılığıyla şirket temsilcisine teslim ettiğini, şirket temsilcisinin Aralık ayında 25.000,00-TL'yi gönderdiğini, daha sonraki ödemeleri yapmadığını, şirket temsilcisi tarafından dolandırıldığını" belirttiği görülmektedir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile alınan ifadelerden; davacının, eski eşi ile birlikte üye olduğu kozmetik firmasından internet üzerinden ürün siparişi verdikleri ve ürünlerin kargo ile ulaşmasından sonra çevrelerindeki kişilere sattıkları, daha sonra şirket temsilcisinin davacıya %10'luk karla kazanç elde edebileceğine dair getirdiği teklifi kabul ettiği, davacının bankadan kredi çekerek ve etrafından borç para alarak bu parayı şirket temsilcisine mal alabilmesi için verdiği, Aralık ayında %10'luk kar payı ödemesi aldığının sabit olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, kozmetik ürünleri alıp satma işlerini eşinin yaptığını iddia etse de şirket temsilci ile davacının %10'luk kar payı ödemesine ilişkin anlaşma yaptığı, 2012 yılının Ağustos ve Aralık ayları arasında kar payı ödemelerini aldıkları ve daha sonra ödemelerin yapılmaması üzerine şirket temsilcisi hakkında ...

Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunduğu sıradaki alınan ifadesinde davacının bu durumu kabul ettiğinin görüldüğü ve eylemlerinin "Devlet Memurları Kanunu'nda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" kapsamında olduğu anlaşıldığından, sübut bulan fiilinin karşılığı olan meslekten çıkarma cezası ile tecziyesi gerekmekte ise de anılan Tüzüğün 15. maddesi uyarınca alt ceza uygulanmak suretiyle "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE;

2.... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın 2577 sayılı Kanun’un temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA;

3.2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 28/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.