11. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

...

BİRLEŞEN İZMİR FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'NİN 2019/93 ESAS SAYILI DOSYASINDA

A. DAVANIN KONUSU : Fikir ve Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref'i, Önlenmesi ve Tazmini BİRLEŞEN DAVANIN KONUSU : FSEK, Tecavüzün Önlenmesi, Maddi ve Manevi Tazminat

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.10.2021 tarih 2018/180 Esas 2021/220 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

ASIL DAVA :Davacı vekili, davacıların murisi olan eser sahibinin "..." adlı eserinin, davalı ... firması tarafından hazırlanan ve diğer davalı televizyon kuruluşunda yayınladığı "... " isimli dizi filmde jenerik müziği olarak izinsiz kullanıldığını, böylece eser sahibinin mali ve manevi haklarının ihlal edildiğini belirterek, FSEK 68. madde uyarınca tespit edilecek rayicin 3 katının yayın tarihinden ticari faiziyle şimdilik 2.000 TL'sinin dizideki kullanım bakımından tahsilini, 20.000 TL manevi tazminatın dizideki kullanım bakımından faiziyle tahsilini istediğini, ayrıca dizi müzikleri albüm yapıldığından FSEK 68'e göre yasal işletme belgesi tarihinden başlayan ticari faiziyle şimdilik 1.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın aynı tarihten ticari faiziyle tahsilini, ilan kararı verilmesini taleple dava etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, açılan davanın haksız ve temelsiz olduğunu, yapımcı ... firmasının diziyle ilgili olarak 3. kişi talepleri bakımından sorumlu olduğunu, kendilerinin bir tecavüzü bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... A.Ş. ve ... vekili, eserin özgün müzik bestecisi ... tarafından yapıldığını, sözleşmeleri bulunduğunu, bestecinin sözleşmelerin 6.1. maddesine göre telif taahhüdünde bulunduğunu, ABD'de yaşadığını, eserin anonim olduğundan kullanıldığını ve formu değiştirilerek konduğunu, dizi jeneriğinde kullanılmamış olduğunu, dizinin davalı firmayla ilişiği kalmadığını, gösterimden kalktığını, dolayısıyla zaman aşımı itirazlarının bulunduğunu, yetki itirazı yaptıklarını, esasen de haksız olan davanın reddi gerektiğini, ihtiyati tedbir şartlarının bulunmadığını savunmuştur.

Dava ihbar olunan vekili, davanın reddini istediğini, eserin anonim olduğunu, davacı murisine ait olmadığını, konunun bir bilimsel eserle sabit olduğunu, (... 'in İzmir FSHHM'de 2010/177 esas dosyaya sunulan eseri) aktif husumet bulunmadığını savunmuştur.

BİRLEŞEN DAVA :

Davacı vekili, ... adlı eserin sahibi ... ’in tereke temsilcisi olduğunu, 1991 yılında ... ’a ... şeklinde kayıt edildiğini, daha sonra eserin "... " isimli dizide fon müziği olarak izinsiz kullanıldığını, ayrıca aynı isimli bir albüm oluşturularak tekrar kullanıldığını, eserin koruma şartlarını taşıdığını, davalı şirketin 2000 yılında ... adlı albüm çıkardığını, bu durumdan ise 2008 yılında tesadüfen ... Prodüksiyon firmasıyla sözleşme yaptıkları için bilgi sahibi olduklarını, davalının çıkardığı albümün 2018/180 dosyaya sunulu olduğunu, 2016/54 esas dosyada aynı davalıya karşı aynı eserle ilgili açtıkları davanın lehlerine sonuçlanıp kesinleştiğini, 2018/180 sayılı dosyada davalının sorumluluğunu fark ettiklerini belirterek izinsiz davalı kullanımları nedeniyle mali ve manevi hak ihlali gerçekleştiğinden tecavüzün ayrı ayrı eylemler bakımından ref edilmesini, durdurulmasını; dizi filmdeki kullanım nedeniyle FSEK 68 gereği rayicin 3 katının ilk yayın tarihi itibariyle tespit edilerek şimdilik 2.000 TL'nin ticari faiziyle; birden fazla manevi hak ihlali nedeniyle dizinin 10 yıldır gösterimde oluşu göz önüne alınarak yine ilk yayın tarihinden itibaren ticari faizle 20.000 TL manevi tazminatın; dizi müzikleri albümü bakımından FSEK 68'e göre rayicin 3 katı tazminatın işletme belge tarihinden itibaren hesaplanarak şimdilik 1.000 TL'sinin ve bu albümdeki kullanım bakımından birden fazla manevi hak ihlali nedeniyle 5.000 TL manevi tazminatın eser işletme belge tarihinden işleyen değişen oranlı ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini, ilan yapılmasını dava etmiştir.

Davalı vekili, öncelikle derdestlik itirazında bulunarak, davacının daha önceden 2019/77 esasta dava açtığını, davanın tecavüzün ref’i yönünden reddedilmesi gerektiğini, yapımcının dava dışı ... Ltd. Şti. olduğunu belirterek husumet yönünden davanın reddedilmesi gerektiğini, iddia konusu olayın 2008 başlangıç tarihli olması nedeniyle davanın zamanaşımından reddedilmesi gerektiğini, ... tarafından yapılan incelemelerde eser sahibinin ... olmadığının tespit edildiğini, eserin anonim eser olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre,Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda; alınan bilirkişi raporu ve yine aynı mahkemenin 2016/54 esas sayılı dosyasındaki raporlar dikkate alınarak dava konusu "... " adlı eserin usta malı olduğu, bununla birlikte eserin 17. Yüzyılda yaşamış ..., ... 'a veya ... 'ye ait olduğunu söylemenin net olmadığı, ancak eserin tanınmasını ve derlenmesini sağlayan kişinin davacıların murisi ... olduğu, eser sahibinin net olarak tespit edilememesi nedeniyle FSEK 11. ve 12. Maddelerinde düzenlenen karineler kapsamında eser sahibinin davacı murisi ... oluğuna kanaat getirilmiş, eser sahipliği konusunda birleşen dosya davalısı ... Ltd.şti yönünden aynı mahkemenin 2016/54 Esas sayılı dosyasının kesin hüküm oluşturduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen dosyanın kısmen kabulü ile eserin dizide yayınlamasından dolayı 30.000 TL maddi tazminatın ve 15.000 TL manevi tazminatın 16/03/2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalılar ... A.Ş. ve ... A.Ş.'den müşterek ve müteselsilen alınarak ... terekesine ödenmesine, eserin albümde yayınlanmasından dolayı 22.500 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın 27/12/2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalı ... Ltd.Şti'den alınarak ... terekesine ödenmesine, asıl ve birleşen dosya kapsamında ... 'ne yönelik davanın husumet yönünden reddine, fazlaya ilişkin ve sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı asıl ve birleşen davada davacı vekili, asıl davada davalı ... A.Ş vekili, asıl davada davalı ... A.Ş vekili, birleşen davada davalılar vekili, asıl davada ihbar olunan vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuş, yerel mahkemenin 19.01.2021 tarihli ek kararıyla birleşen dosyada istinaf harçlarının verilen kesin süre içerisinde yatırılmamış olması nedeniyle HMK'nun 344/1 maddesi gereğince birleşen dosya yönünden davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İSTİNAF NEDENLERİ : Asıl ve birleşen davada davacı vekili, dava konusu eserin albümde ve dizide kullanılması ile, sadece mali haklardan çoğaltma ve yayma hakları düzenleyen FSEK 22 ve 23.maddeleri ile manevi haklardan eser sahibinin adının belirtilmesi hakkını düzenleyen FSEK 15.maddesinin ihlalinin kabul edildiğini, bunun dışında kalan ve dava dilekçesinde belirttikleri FSEK 14.maddede düzenlenen Umuma arz yetkisi, FSEK 16.maddede düzenlenen eserde değişiklik yapılmasını önleme yetkisi, FSEK 21.maddede düzenlenen işleme hakkı, FSEK 25.maddede düzenlenen umuma iletim hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartışılmadığını, bu konuda bir karar verilmediğini, "... " adlı eser, ilk kez bu isimle yayınlanıp tanınmış olmasına rağmen, eser adının"... " şeklinde değiştirmekle ve ilk olarak ... tarafından müziği yapılıp yayınlanmış olmasına rağmen, müziği de tamamen değiştirip düzenlemekle, parça parça dizinin fon müziği olarak kullanılarak eserin bütünlüğünü bozmakla eserde değişiklik yapma yetkisinin izinsiz kullanılarak, umuma arz şeklinin ve zamanını belirleme hakkının eser sahibinde olmasına rağmen umuma arz yetkisinin izinsiz kullanıldığını, eserin izinsiz televizyon/dijital iletim gibi görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanarak umuma iletim hakkının izinsiz kullanıldığını, eserin bir filme döşenmesi ile yeni bir forma dönüştürülmesi sonucu senkronizasyon hakkının (yasada işleme hakkı) izinsiz kullanıldığını, bu suretle FSEK 14,16,21,25.maddelerinin ihlal edilmesine karşın, mahkemece bu ihlaller tartışılıp gerekçeleri kararda yer almadığını, asıl ve birleşen davada, ... Ltd. Şti'ne karşı açılmış davanın husumetten reddi yönünde kararı ile, dizide kullanımdan sorumlu kabul edilmemesinin doğru olmadığını, 09.09.2019 tarihli dilekçemizle HMK 124/3,4 e dayanarak, ... Ltd.Şti.nin de davaya dahil edilmesi talep ettiklerini, iki ayrı tüzel kişilikten biri albüm yapımcısı olmakla, diğeri dizide kullanım için ... 'a sahip olmadığı hakları kötü niyetli olarak devretmekle tazminattan sorumlu olup, taraf teşkili yönünden usulü eksiklik bulunmadığını, mali hak bedeli belirlenirken hangi kriterlerin esas alındığı ne bilirkişi raporunda ne de gerekçeli kararda tartışılmadığını, yayın akışındaki gösterim sayısına, dosyada yer alan yapım sözleşmesindeki ödeme miktarlarına değinilmediğini, itirazlarının değerlendirilmediğini, eserin davacı murisi ... tarafından ilk kez müziklendirilip plağa okunduğunu, eserin söz ve müziğinin ... 'e ait olduğu kesin hüküm niteliği taşıyan 2016/54 E. dosyasından da anlaşıldığını, eserin dizide sözlü/sözsüz kullanımının ihlalin gerçekleşmesi bakımından bir farkı olmadığını, albümdeki kullanım yönünden diğer davalı ... ile ... A.Ş.'nin sorumlu tutulması gerektiğini, eserin dizide kullanılmasının ardından albüm yayınlandığını, albümde tüm davalıların etiketinin yer aldığını, bu nedenle tüm davalıların albümde kullanımdan sorumlu olduğunu, tecavüzün refine karar verilmesi gerektiğini, manevi tazminatın düşük taktir edildiğini, birleşen dosya kapsamında davalı lehine 3 ayrı vekalet ücretine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davalılardan ... ve ... A.Ş.nin ... A.Ş.ye devredildiğini, kararda eski ünvanın yazıldığını belirtmiştir.

Asıl davada davalı ... A.Ş. vekili, gerekçeli kararda davanın taraflarının tam olarak gösterilmediğini, dava dilekçesinde pasif husumetin “... -... " olarak yöneltildiğini, müvekkili şirketin ünvanın ... A.Ş olup, diğer davalının ... olduğunu, hâl böyle iken, davacının 04.09.2021 tarihli harç tamamlama dilekçesinde yalnızca ... A.Ş.yi taraf gösterip, ... 'dan hiç söz etmediğini, müvekkili bakımından harç tamamlamadığını, yerel Mahkemece gerekçeli kararda müvekkili ... 'nın taraf gösterilmediğini, davanın bu pasif süjesinin “yok” sayıldığını, oysa ... ile ilgili reddedilen kısım üzerinden taraflarına ayrıca avukatlık ücreti takdiri gerektiğini, harcın eksik yatırıldığını, davacının davalı ... A.Ş ile yayıncı ... A.Ş. ile ... Ltd.Şti. ... Lt. Şti.'den toplam 1.505.000 TL bedel talebinde bulunduğunu, eksik harç ödendiğini, hükmolunan avukatlık ücretlerinin hatalı olduğunu, görüleceği üzere müddeabih toplamının 1.505.000 TL olup, kabul edilen kısmın 30.000 TL maddi, 15.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 45.000 TL olup, 1.460.000 TL'lik kısmının reddedildiğini, kabul edilen kısım ile reddedilen kısmın aynı olmadığı, 14.11.2013 tarihli reddedilen miktar üzerinden davalı lehine nispi vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmolunduğunu, yargılama masraflarının da hatalı paylaştırıldığını, 11.12.2019 tarihli kök raporun sonuç kısmında: “... eserin sevilmesinde ve tanıtılmasında çok önemli bir ozanımızdır. Ancak eserin sözleri ona ait değildir. Anonimdir...” denildiğini, itiraz üzerine aynı heyetten alınan 14.07.2021 tarihli ek raporun sonuç kısmında “... ” isimli eserin anonim olduğunu açık ve kesin şekilde, bunu teyid eden kanıtlar da gösterilmek suretiyle belirtildiğini, yerel Mahkemenin bilirkişilerden aldığı raporu yok sayarak, bir başka dosya raporuna atıfta bulunmasının usule aykırı olduğunu, mahkemenin raporun aksine karar vermesine karşın, bunu gerekçelendirmediğini, gerekçeli kararda, aynı Mahkemenin 2016/54 esas sayılı bir başka dosyası için verilen rapora atıfta bulunulmakta ise de; anılan dosya aynı Mahkeme'nin 2010/177 E. 2012/35 K. sayılı kararına konu dosya olup, bu dosyada verilen kararların birkaç kez Yargıtay 11. HD tarafından bozularak 2016/54 esas numarasını aldığını, bu dosyada yer alan 25.01.2012 tarihli bilirkişi raporunda da “... ” adlı musiki eserinin davacıların murisi ... 'a ait olduğunun hiçbir şekilde söylenmediğini, tam da tersine dayanak gösterilen o raporda; “... tarafından derlenen “... ” adlı eser ... 'nda 269 numarada kayıtlıdır. Yöresi Sivas/Şarkışla, kaynak kişisi Âşık Veysel Şatıroğlu olarak görünmektedir. ... Repretuvarında sözler ... (davacıların murisi olan ... değil, 17.yy.da yaşayan bir başka ozan) adına kayıtlıdır. ... 'in hazırladığı Alevi Bektaş-i Şiirleri Antolojisi'nde (C. IV, s.

185.aynı sözler hiç değişmeden adı geçen kaynağa da geçmiştir...” denildiği, aynı raporun sonuç kısmında: “...Melodisi ve sözleri ile çok sevilmiş ve benimsenmiş ve dava konusu olan “... ” adlı eserin usta malı olması kuvvetle muhtemeldir. Tüm bu bilgilerle birlikte “... ” adlı eserin 17. Yy'da yaşamış ... 'ye, ... 'a veya ... 'ye ait olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak bu eserin tanınmasını sağlayan ... 'dır...” ibarelerinin yer aldığı, eldeki davada gerekçeli karara dayanak gösterilen aynı Mahkeme'nin 2010/177 E -2012/35 K sayılı kararında 25.01.2012 tarihli bilirkişi raporundan alıntı yapıldığı; “...Bilirkişi kurulu eser sahipliğine ilişkin olarak davalının savunmalarını ve sonradan sunduğu makaleyi değerlendirmiş ve eserin usta malı olduğunu belirlemiş 17. yy. da yaşadığı ileri sürülen kişiye ait olduğunu söylemenin mümkün olmadığını, kesin olanın ise eserin sahibi olan davacıların murisi ... olduğunu bildirmişlerdir” denildiğinin şaşkınlıkla görüldüğünü, zira, Mahkemenin dayanak gösterdiği bilirkişi raporu ile bu rapordan alıntıladığını söylediği ifadelerin taban tabana zıt olduğunu, yani, raporda “... ” adlı eserin davacıların murisi ... 'a ait olmadığı

Söylenmesine karşın, Mahkemece “bilirkişiler bu eserin ... ' ait olduğunu bildirmişlerdir" denildiğini, bu fahiş maddi hatanın takip eden aşamalarda gözden kaçtığını, kararın farklı nedenlerle iki kez bozulmasına karşın, neticeten ... bakımından belirtilen haliyle kesinleştiğini, bu şekilde bir önceki dayanak karar hatalı olduğundan ona atıfta bulunan mevcut kararın da hatalı olduğunu, eser sahipliği konusunda birleşen dosya davalısı ... Ltd. Şti'nin aynı mahkemenin 2016/54 Esas sayılı dosyasında da davalı olarak yer aldığı ve birleşen dosya davalısı ... Ltd. Şti. Yönünden söz konusu kararın kesin hüküm oluşturduğu belirtilmiş ise de,belirtilen dosyada müvekkillerinin taraf olmadığını, mahkeme kararının yalnızca tarafları bağladığını, 14.07.2021 tarihli ek raporda; “., Kesinleşen dosyada davaya konu eserin eser sahibi olarak davacıların murisi olarak tespit edilmekle birlikte, daha önce açılan bir davada karineten eser sahipliğine karar verilen kişinin önceki mahkeme kararındaki eser sahipliğine ilişkin belirlemeye dayansa bile davalı eser sahipliği karinesi yine de başka delillerle çürütülebileceğini, önceki davanın kesinleşmesinin bu karar içeriğindeki eser sahipliği tespitini kesin karine haline getirmeyeceğini, sonuç olarak; bu konu ile ilgili bugüne kadar yapılmış bütün yargılamalarda yer alan bütün bilirkişi raporlarında; “... "... ' adlı eserin ... 'a ait olmadığı, anonim olduğu” belirtildiğini, bazı koşullarda FSEK.nun 11 ve 12.maddelerindeki karinelerin sahibi belli eserlere uygulanabileceğini, anonim eserlere uygulanamayacağını, hükmolunan bedelin fahiş olduğunu belirtmiştir.

Asıl davada davalı ... ve ... A.Ş vekili; dava konusu eser anonim olup, herhangi bir hak ihlali söz konusu olmadığını, yerel Mahkemece dava konusu eserin daha önce bu konuda kesinleşen bir dava olduğundan karineten davacının murisi ... 'a ait olduğu kabulüyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, daha önce açılan bir davada karineten eser sahibi olarak davacının murisi kabul edilmiş ise de yerel Mahkemenin bu kararla bağlı olmadığını, önceki davanın kesinleşmesinin kesin karine hali teşkil etmeyeceğini, 11.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda ... Kurulunun 27.07.1998 tarih ve 6/428 sayılı dosyasındaki raporda dava konusu eserin sözlerinin ... 'ye ait olduğu ve bestesinin ... tarzı olduğu, ... 'in de dava konusu eseri ... 'den aldığını belirttiği, ... Kurulu'nun 24.05.2012 tarihli toplantısında Prof. Dr. ... , ... ve ... 'in görüşleri ve araştırmaları doğrultusunda dava konusu eserin ... 'ye ait olduğuna karar verilduğu, Ankara Konservatuarı adına yapılan derlemelerde (Erzurum 1937 ve Malatya 1938) dava konusu eserde türkü derleme fişine kaydedildiğini, kaynak kişi ... 'in dava konusu eseri ... 'ye atfederek okuduğunu, ... 'ın ... kitabında dava konusu eserin ... 'ye ait olduğunu bildirdiği, davacının delil olarak dayandığı Prof. Dr. ... 'ün 1979 yılında çıkardığı ... hakkında çıkardığı kitap da bilirkişi heyetince incelendiği, yazarın kitapta yer alan şiirlerin ... 'a ait olup olmadığı tartışmalarına yer verildiği, ... 'ın aşıklık geleneğinin doğal yapısı itibarıyla başka üsluba ait şiirleri kendisine mal edebildiği ifade ederek kesin yargılardan kaçındığı, kitapta bir takım şiirlerin başka şairlere ait olabileceğinin bildirildiği, dava konusu eserin yer aldığı defter ve cönklerin tarihi dikkate alındığında davacının henüz doğmadığı, bu durumda dava konusu eserin davacının doğumundan dahi çok daha önce var olduğu ve davacıya ait olmasının mümkün olmadığının belirtildiği, farklı kaynaklardaki farklı bilgiler söz ya da melodinin sahibini belirlemenin mümkün olamayacağı, uzun bir zaman diliminde ve geniş bir coğrafi alanda elde edilen belge ve bilgiler incelendiğinde, eserin yaklaşık 150 yıllık zaman diliminde kime ait olduğunu kesin olarak söyleme imkanı sağlamadığı ve kaynağı kesin olarak öğrenilemediği için dava konusu eserin anonim olduğu tespit edildiği, her ne kadar İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen 2014/3 E-2014/56 K sayılı kararına dayanarak artık eser sahibinin muris ... olduğunun kesinleştiğini iddia edilmekte ise de, bu dosya içeriği incelendiğinde bu davada muris ... 'ın karineten eser sahipliğine karar verildiği, aksi ispat edilinceye kadar bu karineye dayanılabilirse de, başka delillerle bu karinenin aksinin ispatının mümkün olduğu, ... adlı dizide kullanılan dava konusu eserin bestesinin ihbar olunan ... 'a ait olup, ... 'ın eserinin müziğinin tamamen özgün ve kendisine ait olduğunun da bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, müvekkil şirket ile diğer davalı ... arasında ... isimli dizinin yapımına ilişkin 12.11.2008 tarihinde Yapım Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 10. maddesinde üçüncü şahısların meydana gelebilecek her türlü hak ve taleplerinden diğer davalı ... Productıon'un sorumlu olduğunun açıkça düzenlendiğini, bu durumda müvekkil şirketin dava konusu alacaklardan sorumlu tutulamayacağını, müvekkil şirket yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, hükmedilen tazminat miktarlarının nasıl hesap edildiğine yönelik hiçbir gerekçe bulunmadığını, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Asıl davada ihbar olunan vekili, davanın esasının "... " adlı müzik eserine ilişkin eser sahipliği hususundaki iddiaya dayandığını, sözü ve müziği anonim olarak bilinen ve gerek ... Repertuarında gerekse ... 'da anonim olarak kayıtlı bulunan, işbu dosyada yapılan bilirkişi incelemesinde dahi anonim olduğu tespit olunan mezkûr eserin sözlerini, özgün bir şekilde yeniden bestelemiş olup, bu beste, "... " adlı televizyon dizisinde kullanıldığını, Mahkemenin "eser sahipliği" hususundaki kararının, FSEK'in ilgili hükümleri gereği doğrudan müvekkili hakkında olduğunu, davada ihbar olunan hakkında hüküm kurulması halinde, ihbar olunan, kararın kendisi ile ilgili kısmı için istinaf yoluna başvurabileceğini, kararda belirtilen 2016/54 E sayılı dosyanın İzmir FSHHM'nin 2010/177 E- 2012/35 K sayılı kararı olup, bu kararın Yargıtay 11.HD'nce bozulduktan sonra İzmir FSHHM.nin 2014/3 E-2014/56 K sayılı kararının verildiğini, bu kararın da Yargıtay 11. HD.nin 2015/10846 E-2015/13873 K. sayılı ilamı ile tekrar bozulmasıyla aynı mahkemenin 2016/54 Esasına kaydedildiğini, herhangi bir kesinleşmiş hüküm sunulmadığını karar numarasının 2016/111 olduğunun belirtildiğini, eser sahipliği hususunda gerekli ve yeterli inceleme yapılmadığını, "kesin hüküm" olduğu iddia edilen dosyanın akıbetinin belli olmadığını, "kesin hüküm" olduğu belirtilen dosyaya ilişkin eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini, FSEK'in 11'inci maddesinin bir karine olup, aksinin ispatının mümkün olduğunu, işbu davada bizzat davacı mûrisinin 1960 tarihli olduğunu iddia ettiği 33 devir uzunçaların işbu esere ilişkin ilk kayıt olduğunu iddia ettiğine göre, 70 yıllık sürenin 2010 yılında sona erdiğini, kaldı ki, davacının mûrisinin 10.10.1981 tarihinde vefat ettiği, FSEK'in 12. maddesine göre eseri tanıtandan bahsedilecekse, eseri ilk kez 1936 tarihinde okuyan ve aynı tarihli plak kaydı bulunan, ... olduğunu, devrin ünlü icracıları ... , ... ve sair sanatçıların eseri ...'den öğrenerek, mezkûr plaktan çok önce okuduklarını, aynı tarihlerde yapılan derleme çalışmasında dahi kaynak kişinin, eseri icra eden ve tanıtanın ... olup, ... repertuarında bu şekilde kayıtlı olduğunu, kararda belirtilen ve aynı mahkemenin 2016/54 E. sayılı dosyası (ilk numarası ile İzmir FSHHM'nin 22.03.2012 Tarih ve 2010/177 E. - 2012/35 K. Sayılı dosyası) kararında; "İşin teknik niteliği dikkate alınarak müzik sektöründen bir müzik bilirkişi, etnomüzikolok bilirkişi ve bir de fikri mülkiyet hukukçusu bilirkişi kurulundan 25 Ocak 2012 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu eser sahipliğine ilişkin olarak davalının savunmalarını ve sonradan sunduğu makaleyi değerlendirmiş ve eserin usta malı olduğunu belirlemiş 17. yy. da yaşadığı ileri sürülen kişiye ait olduğunu söylemenin mümkün olmadığını, kesin olanın ise eserin sahibi olan davacıların murisi ... olduğunu bildirmişlerdir." şeklinde tespitte bulunulmuş ise de, bahsedilen bilirkişi raporunun sonuç kısmında da konu detaylı bir şekilde incelenmiş ve aynen şu kanaate varılmıştır: "Melodisi ve sözleri ile çok sevilmiş ve benimsenmiş ve dava konusu olan “... ” adlı eserin usta malı olması kuvvetle muhtemeldir. Tüm bu bilgilerle birlikte “... ” adlı eserin 17. yy yaşamış ... ’ye, ... ’a veya ... ’ye ait olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak bu eserin tanınmasını sağlayan ... ’dır." dendiğini, yine eldeki davada alınan bilirkişi raporunda “... ” adlı eserin eser sahipliği hususunda yapılan incelemede, eserin 17. yüzyılda yaşamış olan ... ’ye veya 19. Yüzyılda yaşamış olan ... ’ye ait olduğunun dahi tam olarak söylenemeyeceği; fakat eserin en erken 19. Yüzyıl dönemine ait olduğu, dolayısıyla ... 'e ait olmasının mümkün bulunmadığı, nihayet “... ” adlı eserin anonim olduğu tespit edildiği, “... ” adlı dizide kullanılan aynı adlı eserin müzik unsurunun, anonim olduğu tespit edilen eserin müzik unsuru ile hiçbir ilgisi bulunmadığını, tamamen müvekkili ...’a ait olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi heyetinin işbu kanaate ulaşırken 17. ve 19. Yüzyıldan kalma el yazısı, eski yazı ile kaleme alınmış olan cönklerin esas alındığını, bu belgelerin mevcut olmadığı, sonradan hile ile düzenlendiği, içeriğinin raporda belirtildiği gibi olmadığı yönünde herhangi bir itiraz söz konusu olmadığını, bilimsel olarak 17. Yüzyıldan itibaren dava konusu eserin kayıtlarının mevcut olduğu, eserin ... ’e ait olmasının fiilen ve fizîken mümkün olmadığını, FSEK’in 11’inci maddesine göre “aksi sabit oluncaya kadar” eser sahibi görünen ... ’in eser sahibi olamayacağı; eserin üç yüz yıldır bilinen bir anonim eser olduğunu belirtmiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, Mahkemenin gerekçesinde atıf yaptığı bilirkişi raporlarında eserin sözlerinin (şiir) açıkça ve net olarak anonim olduğu tespit edilmiş iken mahkeme gerekçesinde eserin sözünün davacı murisine ait olduğunun belirtildiğini, bilirkişi raporlarından da görüleceği üzere davaya konu eser anonim olup, davacıların ve müteveffa ... 'ın ilgili eserde hak sahipliği bulunmadığını, davacıların davaya konu eser üzerinde herhangi bir hak sahipliklerinin bulunmadığı ve bu kapsamda bir ihlalden söz edilemeyeceğinin bilirkişi raporlarında açıkça vurgulandığını, davaya konu edilen eser ile ilgili olarak daha önceden yapılan herhangi bir sözleşme, rayiç bedel araştırması, albüm satış rakamlarına ilişkin bilgi ve belgeler, bandrol alım rakamları, edisyon firmalarına veya başkaca diğer kurumlara yazılan bir müzekkere ve cevabının dosyada bulunmadığı, yalnızca Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü'nün 31/08/2018 tarihli müzekkere cevabı ve ekindeki bandrol satış adedi miktarları alınmış olmasına rağmen, ne yargılama esnasında sayın yerel mahkeme tarafından, ne de bilirkişi incelemesi sırasında bilirkişiler tarafından ilgili belge ve eklerinin incelenmediğini, dosyada objektif değerlendirmeye yarayan hiçbir bilgi ve belge olmamasına rağmen denetime elverişli olmayan nesnellikten uzak bir tutar belirlendiğini, yerel mahkeme tarafından, bilirkişi raporunda bildirilen fahiş tazminat tutarına hükmedildiğini, dava konusu iddiaların yer aldığı '... ' isimli dizinin 2008 yılında ilgili yayın kuruluşunda yayınlandığı, bu kapsamda, davaya konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.

Asıl ve birleşen davalar, FSEK kapsamında koruma altına alınmış musiki eseri üzerindeki mali ve manevi hakların davalılar tarafından ihlali nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini ile tecavüzün men'i istemlerine ilişkindir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Yerel mahkemenin 19.01.2021 tarihli ek kararıyla birleşen dosya yönünden istinaf harçlarının verilen kesin süre içerisinde yatırılmamış olması nedeniyle HMK'nun 344/1 maddesi gereğince birleşen dosya yönünden davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verildiği ve iş bu ek karara karşı istinaf yoluna başvurulmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin birleşen dosyaya ilişkin istinaf itirazları incelenmemiştir.

Yerel mahkemece, dava konusu eserin usta malı olduğu, bununla birlikte eserin 17.yüzyılda yaşamış ... , ... 'a veya ... 'ye ait olduğunu söylemenin net olmadığı belirtilerek eser sahipliği konusunda FSEK 11. Maddesinde düzenlenen karine uyarınca eserin tanınmasını ve derlenmesini sağlayan kişinin davacı murisi ... olduğu kabulü ile hüküm kurulmuş ise de, eser sahipliği hususunda anılan yasa maddelerinde belirtilen karinenin aksinin her zaman ispatlanabileceği hususunda şüphe bulunmamaktadır. Nitekim, birleşen davanın davalısı ... Tic. Ltd.şti yönünden kesinleştiği belirtilen aynı mahkemenin 2016/54 E-2016/111 K sayılı dosyasında da mahkemece FSEK 11. maddesi çerçevesinde eserin tanınmasını sağlayan kişinin davacıların murisi ... olduğu gerekçesiyle davacıların FSEK kapsamında mali ve manevi hakka sahip oldukları kabul edilmiştir. Mahkemece aldırılan 11.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda; ... Kurulunun 27.07.1998 tarih ve 6/428 sayılı dosyasındaki raporda dava konusu eserin sözlerinin ... 'ye ait olduğu ve bestesinin ... tarzı olduğu, ... 'in de dava konusu eseri ... 'den aldığını belirttiği, yapılan 24.05.2012 tarihli toplantıda Prof. Dr. ... , ... ve ... 'in görüşleri ve araştırmaları doğrultusunda dava konusu eserin ... 'ye ait olduğuna karar verildiği, diğer taraftan Ankara Konservatuarı adına yapılan derlemelerde (Erzurum 1937 ve Malatya 1938) dava konusu eserde türkünün de derleme fişine kaydedildiği ve kaynak kişi olan ... 'in dava konusu eseri ... 'ye atfederek okuduğu, yine ... 'ın "... " kitabında dava konusu eserin ... 'ye ait olduğunu bildirdiği, ayrıca bizzat davacı tarafça delil olarak dayanılan Prof. Dr. ... 'ün 1979 yılında çıkardığı ... hakkındaki kitabı da incelendiği, yazarın kitapta yer alan şiirlerin ... 'a ait olup olmadığı tartışmalarına yer verdiği, ... 'ın aşıklık geleneğinin doğal yapısı itibarıyla başka üsluba ait şiirleri kendisine mal edebildiğini ifade ederek kesin yargılardan kaçındığı, kitapta bir takım şiirlerin başka şairlere ait olabileceğinin bildirildiğinin tespit edildiği, eserin Notasının ... Repertuvarı'nda 269 numarasıyla ... yöresiyle kayıtlı olup, kaynak kişisinin ... olduğu, ... 'in 1936 yılında Columbia'dan yayınlanan 5271 ve 172289 seri numaralı “... ” plağını çıkardığı, bu eseri arkadaşı ... ile birlikte okuduğu, Türk Halk Müziği alanında folklor, etnografya ve derleme çalışmaları içerisinde önemli bir kanal olan “... ” adlı kitabında ... 'nin de türkünün ... 'den alındığını belirttiği, güftesini 5 kıta olarak verdiği, sözlerin son kıtasındaki mahlasın ... 'ye ait olduğu, aynı şekilde ... notasını da derleyen ... 'in eserin kaynak kişisi olarak ... 'i gösterdiği, son kıtada ... 'i mahlasını kulladığı, ancak burada adı geçen ... 'nin ... mı, yoksa yüzyıllar önce yaşamış ... mi olduğunun bilinmediği, Halk Edebiyatı üzerinde araştırmaları ile bilinen ... 'ün de ... gibi ... kaydından bahsettiğini, ... 'ün ... adlı bir Emniyet Müdüründeki ... Defterinden söz ettiği, defterin ... 'ndan ... Dergâhı son postnişinlerinden biri olan ... oğlu, ... oğlu ... tarafından emekli Emniyet Müdürü ... 'a armağan edildiği, ... 'ün bildirdiğine göre; defterin 284 sayfadan ibaret olup, defterin yazımına hicri 1224'te başlandığı, bu tarihin 1808 Miladi yılına karşılık geldiğini, dolayısıyla bu şiirin 1853 yılından çok önce yazıldığı ve söz konusu defterde şiirin Arap harfleriyle yazılmış orjinalinin bulunduğunu, şiirin yörede çok tutulmuş olması nedeniyle dilden dile günümüz Türkçesine aktarıldığını, ... 'ın Ankara 3. Noteri aracılığıyla onaylattığı 29 Şubat 2016 tarihli beyanında defterin içeriğine göre Hicri 1252 yılında söylenmiş olan, 1260 tarihinde ziyaretçi defterine kaydadilen ... Defteri'nin 19 ve 20. Sayfasında ... ilçesi, ... köyü halkından olup, o günün şartlarına ve olaylara göre sazı omzunda gezgin ... 'ye ait olan "..." türkü ve destanının ... 'ye ait olduğunun belirtildiği, Türk halk edebiyatında saz şairlerinin, kendilerinin veya başkalarının şiirlerini derledikleri, uzunlamasına açılan, çoğunlukla deri kaplı kitaplara "... " denildiğini, Milli Kütüphane'de bulunan 19. yüzyıldan kalma bir ... mahlaslı bir çeşitleme bulunduğu, ... 'in bizzat yakıştırmaları redderek bu şiirin sahibi olmadığını söylediği, eserin 17. Yüzyıl şairlerinden ... 'ye ait olabileceği, yine eserin hak sahibinin 19. Yüzyıl şairlerinden ... olma ihtimali bulunduğu, farklı kaynaklardaki farklı bilgiler söz ya da melodinin sahibini belirlemenin mümkün olamayacağını gösterdiği, uzun bir zaman diliminde ve geniş bir coğrafi alanda elde edilen belge ve bilgiler, 19.yy ait olduğu tartışılmaz olan Arap harfleri ile Türkçe (Osmanlı) yazılı cönkler ve bir zaviye ziyaretçi defterine kaydedilmiş yazılı belgeler ile dava konusu eserin davacı murisi ... 'a da ait olmadığı, Arap harfli Türkçe defterlerin/cönklerin yazılmaya başlandığı tarihte ... 'ın henüz doğmamış ya da en yakın tahminle yeni dünyaya geldiği, eserin 17. Yüzyıl şairlerinden ... 'ye veya ... 'ye ait olabileceği, yaklaşık 150 yıllık zaman diliminde eserin kime ait olduğunu kesin olarak söyleme imkanı bulunmadığından eserin anonim olduğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, mahkemece her ne kadar İzmir Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği belirtilen Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/54 E-2016/111 K sayılı kararına dayanarak artık eser sahibinin muris ... olduğunun kesinleştiğini belirtilmiş ise de, ise de yukarıda belirtildiği üzere, söz konusu dosyada muris ... 'ın karineten eser sahipliğine karar verildiği, söz konusu karinenin aksi ispat edilinceye kadar bu karineye dayanılabilirse de başka delillerle bu karinenin aksinin ispatının mümkün olduğu, dava konusu eserin söz ve bestesinin davacı murisi ... tarafından yapıldığı iddiasıyla eldeki dava açılmış ise de, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporlarına göre davacı murisinin 1902-1981 yılları arasında yaşadığı, 1960 yılında söz konusu eseri plağa okuduğunun ileri sürüldüğü, yukarıda belirtildiği üzere söz konusu eserin ... tarafından bu tarihten çok daha önce 1936 yılında plağa okunduğu, ayrıca ... 'den sonra eserin pek çok sanatçı ve ozan tarafından defalarca okunduğu, bu nedenle eserin ... 'e ait olduğu yönünde kanaat oluşmuş ise de, ... tarafından bu iddianın reddedildiği, bu itibarla eserin söz ve bestesinin davacı murisine ait olduğu veya eserin tanınmasını ve derlenmesini sağlayan kişinin davacı murisi olduğunun söylenemeyeceği, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere uzun bir zaman diliminde ve geniş bir coğrafi alanda elde edilen belge ve bilgiler incelendiğinde, eserin yaklaşık 150 yıllık zaman diliminde kime ait olduğunu kesin olarak söyleme imkanının bulunmadığı, eserin anonim olduğu tespit edildiğinden herhangi bir hak ihlalinin söz konusu olmadığı, dolayısıyla asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı gerekçe ile asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde isabet bulunmamış, bu itibarla yerinde görülen istinaf itirazlarının kabulü ile HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılması ile asıl ve birleşen davaların reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

1.Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ ile İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.10.2021 tarih 2018/180 Esas-2021/220 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2.Kaldırılan kararın yerine geçmek üzere yeniden hüküm tesisi ile; Asıl davanın REDDİNE , Birleşen davada davalı ...'ne yönelik davanın husumet yönünden Reddine, diğer davalı ...ne yönelik davanın Reddine, Asıl dava yönünden; 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcından peşin ve ıslah harcı olarak alınan 26.811,00 TL harcın mahsubu ile bakiye fazla yatan 26.383,4‬0 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen maddi tazminat yönünden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca takdiren 40.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen manevi tazminat yönünden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca takdiren 25.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine, Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen tecavüzün ref'i yönünden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca takdiren 40.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Birleşen dava yönünden; 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 478,17 TL harcın mahsubu ile bakiye fazla yatan 50,57 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, Davalı ... kendini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen maddi tazminat yönünden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca takdiren 40.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... verilmesine, Davalı ... kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen manevi tazminat yönünden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca takdiren 25.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ... verilmesine, Davalı ... kendini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen tecavüzün ref'i yönünden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca takdiren 40.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'ne verilmesine, Davalı ... kendini vekille temsil ettirdiğinden husumet yönünden redde ilişkin yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca takdiren 40.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'ne verilmesine,

3.İstinaf yoluna başvuran tarafların ödediği istinaf harçlarının istek halinde istinaf yoluna başvuran taraflara iadesine,

4.İstinaf başvurusu nedeniyle taraflarca yapılan giderlerin kendi üzerilerinde bırakılmasına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere 26.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.