4. Hukuk Dairesi

Başvurunun Kısmen Kabulü

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazının kısmen kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasına ve başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, incelemenin duruşmalı olarak yapılması davacı tarafından istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 03.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen gün ve saatte davacı vekili Avukat ... ... ve davalı vekili Avukat... geldiler. Taraf vekillerinin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen 03.10.2023 gününde Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi ile sigortalı olan araç sürücüsü ile davacı motorsiklet sürücüsü arasında meydana gelen çift taraflı trafik kazası sonucu davacının yaralandığını ve % 16 oranında malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107 nci maddesi uyarınca 41.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; yargılama sırasında bedel artırım dilekçesi ile talebini 238.549,51 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı şirkete yapılan başvuru sonrası davacıya 15.04.2020 tarihinde 45.472,00 TL ödeme yapıldığını ve ibraname düzenlendiğini, davalı şirketin poliçe hükümlerini tamamen yerine getirdiğini, davalının sorumluluğunun sigortalının kusuru ile sınırlı olduğunu, bu nedenle kusur konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini, başvuran tarafından dosyaya sunulan tedavi evraklarının, hükme esas teşkil etmesinin mümkün olmadığını, maluliyet oranının Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu marifetiyle tespit ettirilmesi gerektiğini, haksız eylem sonucu yaralanma ve maluliyet sebebiyle yapılacak başvurularda tazminatın denkleştirilmesi kuralı gereğince olay sebebiyle elde edilen kazanımların tazminat tutarından indirilmesi ile haksız eylem sonucu oluşan gerçek zararın belirlenmesi ve ona göre tazminata hükmedilmesi gerektiğini, tazminat hesabı uzmanlık gerektirdiğinden Hazine Müşteşarlığı tarafından kabul edilen bir aktüer uzmanı seçilerek hesaplama yapılması gerektiğini, Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarihli kararı ile iptal edilen maddelerin iş bu uyuşmazlık bakımından dikkate alınmaması gerektiğini ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde belirlenen vekalet ücretinin 1/5'i kadar olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyaya sunulan maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümleri uyarınca hazırlandığı, 24.07.2017 tarihli kaza tespit tutanağında; sigortalı araç sürücüsünün ''şeride tecavüz etme'' kuralını ihlal ettiği ve alkollü araç kullandığı gerekçesiyle asli kusurlu, davacı motorsiklet sürücüsünün ise kusurunun bulunmadığının tespit edildiği, aktüer bilirkişi raporunda davalıya sigortalı araç sürücüsünün % 100 kusuru, davacının % 16 maluliyet oranı, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemi ile davacının sürekli iş göremezlik tazminatının 238.549,00 TL olarak belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulü 238.549,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 21.06.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; davacıya 15.04.2020 tarihinde 45.472,00 TL ödeme yapıldığını ve yapılan ödeme ile davalı şirketin sorumluluğunun sona erdiğini, dosyada mevcut maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun olarak hazırlanmadığını ve davalı şirket tarafından alınan medikal eksper raporu ile çeliştiğini, tazminattan müterafik kusur nedeniyle indirim yapılması gerektiğini ve davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin asliye hukuk mahkemeleri için hesaplanacak vekâlet ücretinin 1/5'i oranında olması gerektiğini ileri sürerek Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı tarafından sigorta şirketine yapılan başvuru sırasında sunulan maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan mevzuata uygun bir şekilde, mevzuatın görevlendirdiği üniversite hastanesi tarafından, davacının tedavi evrakları incelenmek, fiziki muayenesi yapılmak ve kaza ile illiyet bağı kurulmak suretiyle hazırlanmış olduğu, üniversite hastanelerinin maluliyet raporu vermekle görevlendirilmiş oldukları gözetildiğinde medikal firma raporlarının bu anlamda maluliyet raporu olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle maluliyet raporları arasında herhangi bir çelişkiden bahsedilemeyeceği, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sonrası Yargıtay içtihatları ile TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant formülünün uygulanması gerektiği içtihat edildiğinden davalı vekilinin % 1.8 teknik faiz yöntemi esas alınarak tazminat tutarının hesaplanması gerektiğine ilişkin itirazının yerinde olmadığı, davacının plakasız motosiklet ile kazaya karıştığı, maluliyetinin önemli bir kısmının kafa travmasına dayalı olduğu, kaza tespit tutanağında kask takıp takmadığının belirsiz olduğu ifade edilmiş ise de, kask takılı olması durumunda bu şekilde kafa travması yaşamayacağı gözetildiğinde müterafik kusur nedeniyle indirim yapılması gerektiği ve davacı için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin itirazlarının müterafik kusur yönünden kısmen kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile 180.518.58 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 21.06.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde: ispat hukuku hükümleri uyarınca, müterafik kusurun varlığını iddia eden davalı tarafın iddiasını ispata elverişli yasal delil sunması gerektiğini, bu delil sunulsa dahi, zarar ile bu ihmali davranış arasında illiyet bağı bulunmasının zorunlu olduğunu, somut olayda müterafik kusurun varlığından söz edilemeyeceğini ve indirim uygulanmasının hatalı olduğunu ileri sürerek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davacı tarafından dosyaya sunulan ve hesaplamaya esas alınan maluliyet raporunun hatalı tanzim edildiğini, medikal eksper raporu ile dosyaya sunulan maluliyet raporu arasında oluşan çelişkinin giderilmesi gerektiğini, aktüer bilirkişi tarafından TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemi uyarınca tazminat tutarının belirlenmesi gerektiğini, Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarihli kararı ile iptal edilen maddelerinin bu uyuşmazlık açısından dikkate alınmaması gerektiğini ve davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin asliye hukuk mahkemeleri için hesaplanacak vekâlet ücretinin 1/5'i oranında olması gerektiğini ileri sürerek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı sürücünün sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 49 uncu, 51, 52 nci ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85 inci ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin on yedinci fıkrası, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin on üçüncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3.Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından geçici iş göremezlik süresi ile sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi zorunludur. Söz konusu belirlemenin, bağlı oldukları mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastaneler veya sağlık kuruluşları tarafından çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılması gerekir.

11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 ilâ 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 ilâ 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 ilâ 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik ve 20.02.2019 tarihinden sonra ise Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olduğundan kaza tarihinde geçerli mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu düzenlenmelidir. Eldeki davada kaza, 24.07.2017 tarihinde meydana gelmiş, hükme esas alınan ve Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından tanzim edilen 07.02.2020 tarihli rapor 20.02.2019 tarihli Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkındaki Yönetmelik hükümleri esas alınarak hazırlanmıştır.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince; davacı tarafından kararın maluliyet raporu yönünden temyiz edilmediği göz önüne alındığında davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek davacının kazaya ilişkin tüm tedavi evrakı eklenip (eksik varsa temini ile) dosyada bulunan sağlık kurulu raporları da irdelenmek ve bizzat muayene edilmek suretiyle kaza tarihinde yürürlükte bulunan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak ve yukarıda açıklandığı şekilde yetkili sağlık kurulundan rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3.5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

1.Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2.Değerlendirme bölümünün (2 ve 3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

17.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine, Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın, mahkemeye gönderilmesine,

03.10.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (TBK 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50 nci md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur- ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) HMK 266 ncı md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. 6098 sayılı TBK'nın 51 inci maddesi "tazminat ve belirlenmesi" 52 nci maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında TBK'nın 51-52 maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuku eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. BK 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra BK 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları da bu yöndedir.

Somut olayda; hakem heyeti tarafından tazminat hesabında önce % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapıldığı, bulunan tutar üzerinden de davalının önceki ödemesinin güncellenmiş tutarı düşülerek sonuç tazminatın belirlendiği görülmektedir. Oysa, açıklanan nedenlerle, hesap edilen tazminattan öncelikle davalının ödemesinin güncellenmiş tutarının düşülmesi, ardından da müterafik kusur indirimi yapılması ile bulunacak sonuç tazminat için kabul kararı verilmesi gerektiği ve İtiraz Hakem Heyeti kararının davacı yararına bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun davacı vekilinin bu yön de dahil tüm temyiz itirazlarının reddine ilişkin kararına katılmıyorum.