11. Ceza Dairesi

Yapılan ön inceleme neticesinde;

1.Sanık ...'ya İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bizzat tebliğ edilmesine rağmen istinaf incelemesinden de sonra İlk Derecedeki hükmün kendisine usulünce tebliğ edilmediğinden bahisle eski hale iade talebinde bulunmuş ise de ise de; bu yöndeki dilekçesinin öncelikle İlk Derece ve yerinde görülmesi halinde de Bölge Adliye Mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından sanığın dilekçesinin Mahallinde değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

2.Sanıklardan ...'ın 18. olayda bahsedilen ve İlk Derece Mahkemesince 6 yıl hapis ve 4.500,00 TL adli para cezası tertip edilen ilamının Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince 3 yıl hapis ve 2.200,00 TL adli para cezası olarak aynı sanığın 19. Sıradaki eylemiyle ilgili İlk Derece Mahkemesince tertip olunan 6 yıl hapis ve 36.000,00 TL adli para cezasının yine İstinaf Dairesince 3 yıl hapis ve 18.000,00 TL adli para cezası olarak düzeltilip İlk Derece Mahkemesince tertip olunan ceza miktarları nazara alındığında temyize tabi olan bahse konu iki hükmün kesin nitelikte oldukları belirtilerek temyize tabi olan hükümlerde yasa yolu yanlış gösterilmiş ise de; sanığın temyize tabi olan eylemlerine karşı da yasal yollara başvurmadığı anlaşıldığından bu husustaki hukuki hata eleştirilmekle yetinilmiştir.

3.Temyizin kapsamına ve ceza miktarına göre sanıklar ..., ... ve ... yönünden sınırlı olarak inceleme yapılmak suretiyle, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; temyiz edilebilir oldukları, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilerek,

4.Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca koşulları bulunmadığından reddine karar verilerek, Gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Temyizin kapsamına göre; Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.05.2023 tarihli ve 2022/69 Esas, 2023/304 Karar sayılı kararı ile nitelikli dolandırıcılık suçundan;

a)Sanıklar ... ve ...'ün katılan ...'e yönelik eylemleri nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f ve son, 158/3, 62/1, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 125.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

b)Sanıklar ..., ... ve ...'nın katılan ... 'a yönelik eylemleri nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f ve son, 158/3, 62/1, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 62.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

c)Sanık ...'ün katılan ...'a yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f ve son, 158/3, 62/1, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 62.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, Karar verilmiştir.

2.Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin ilam başlığında tarihi ve sayısı belirtilen kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar müdafiilerinin temyizi; sanıkların beraat etmesi gerektiğine ilişkindir. III. GEREKÇE

A. Sanık ...

Yönünden

1.Katılan ...'ya yönelik eylem bakımından temel ceza belirlenirken hapis ve adli para cezası için aynı sebeplerle teşdit uygulanacağının belirtildiği, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesi ve son cümlesi uyarınca hapis cezası teşdiden belirlenmesine rağmen para cezasının alt sınırdan belirlenerek eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2.Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.2018 tarihli ve 2015/8-656 Esas, 2018/404 Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere; 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma tedbirine de karar verilebileceği gözetilerek, sanık hakkında kurulan hükümlerde infaz yetkisini de kısıtlar şekilde adli para cezalarının ödenmemesi halinde hapse çevrileceğinin ihtar edilmiş olması infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

3.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Sanıklar ...

ve ... Yönünden

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.05.2022 tarihli, 2022/2-155 Esas ve 2022/321 Karar sayılı kararı ile, herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın artırım yapılmasını zorunlu kılan suçun nitelikli hâlleri nedeniyle yapılan yargılamalarda, cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında, sanıklara istemi olup olmadığına bakılmaksızın 5271 sayılı Kanun'un 150 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca müdafi atanması gerektiğine karar verilmiştir.

Somut olayda sanıkların yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafiinin bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun'un 156 ıncı maddesi gereğince de Yerel Mahkemece resen bir müdafi tayin edilmediği, sanıklara isnat edilen üç veya daha fazla kişi ile birlikte nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) ve (son) bentleri uyarınca dört yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, suçun üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 158 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda, üç veya daha fazla kişi ile birlikte nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Kanunda öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması dikkate alındığında adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında, istemi olup olmadığına bakılmaksızın 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca müdafi atanmasında zorunluluk bulunması, aynı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâli teşkil etmektedir.

A. Sanık ...

Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289/1. maddesi ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302/1. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B. Sanıklar ...

ve ... Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle diğer yönleri incelenmeyen Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı yazılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ... ve Üye ...'nın karşı oyları ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.01.2025 tarihinde karar verildi. KARŞI OY

Sanıklar ... ve ... hakkında bilişim sistemlerini araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan TCK’nın 158/1.f, son ve 158/3 fıkrası uyarınca; sanık ...'ün katılan ...'e yönelik eylemi nedeniyle neticeden 6 yıl 3 ay hapis ve 125.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanıklar ... ve ...'nın katılan ... 'a yönelik eylemi nedeniyle neticeden 6 yıl 3 ay hapis ve 62.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesince karar verilmiş ve bu karar istinaf edilmiştir. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi istinaf talebini reddetmiştir. Bu karar CMK 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafiilik nedeniyle temyize gelmiştir. Burada sorun:

CMK 150/3 maddesi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçunun basit şekline göremi, (TCK 158/1.f,son), yoksa bu suçun ağırlaştırılmış şeklinimi (158/3) esas alarak müdafii mecburiyetini öngöreceğiz..

Gerek 5237 sayılı TCK, gerekse, 5271 sayılı CMK’nın genel sistematiğinde suçların basit şekli, nitelikli hali veya ağırlaştırılmış hal gibi bir ayrım yapmamıştır. Görevli mahkeme belirlenirken, talimat yasağı hali, müdafii mecburiyeti, temyiz edilebilirlik, kesin hüküm ve uzlaşma gibi tüm konularda suçun basit şeklini esas alır, hatta alınmalıdırda, aksi halde somut olaylara göre değişkenliğe yol açar. Hukuki kesinlik, tabii hakimlik ve insanların hukuka olan güvenini sarsar. Ayrıca Kanun sistematiğine bakıldığında da bu kuralın tek istisnası TCK 66/3 maddesidir. Burada Kanun koyucu açıkken zamanaşımından suçun nitelikli halini öngörmüştür. Ve bu durumdan sınırlı ve tek hal için öngörülmüştür. Aksi halde bunuda öngörmeyebilirdi. Bu nedenlerle:

CMK 150/3 maddesinde öngörülen müdafi mecburiyeti, suçun temel halinde öngörülen cezaya göre tespiti gerekeceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. KARŞI OY UYUŞMAZLIK KONUSU: Zorunlu müdafi tayininde 5271 sayılı ceza muhakemesi usul kanununun 150/3 maddesinde belirtilen 5 yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlarda 5 yıllık sınırın tayininde ağırlaştırıcı nedenlerin dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir ÇOĞUNLUK GÖRÜŞÜ: Atılı suçun niteliği, sevk maddeleri ve uygulamaya göre, kendilerini bir vekille temsil ettirmeyen sanık/sanıklara istemleri aranmaksızın zorunlu müdafii atanmamasının hukuka kesin aykırılık oluşturduğu yönündedir. İLGİLİ YASAL MEVZUAT: Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin giine kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 158. maddesinde ise; "(1) Dolandırıcılık suçunun;

l)Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle, İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz. (2) ...." şeklinde dolandırıcılık suçunun nitelikli hâlleri sayılmış ve söz konusu 158. maddeye 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile de; "Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." şeklinde üçüncü fıkra eklenmiştir. 5271 sayılı CMK’nın müdafi görevlendirilmesi başlıklı 150. maddesi "(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklindedir. KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ:

Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir. Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir.(Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı kararı)

TCK'nın 66. maddesinin 3. Fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesinde “nitelikli hâller” tabiri kullanılırken, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada bilinçli bir şekilde “ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler” tabirini kullanmıştır.

TCK'nın 158/3. maddesi iki durumda uygulanabilmektedir. İki durumda da artırım oranları birbirinden farklıdır. Buna göre verilecek ceza, birinci olarak dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde yarı oranında, ikinci olarak ise suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılacaktır.

TCK’nın 158 Maddesinin 3 fıkrası, 157. ve 158. maddelerinin ortak arttırım nedenidir. Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olması suçun niteliğini değiştirmemektedir. Basit veya nitelikli dolandırıcılık suçunu işleyen kişiler dikkate alınarak cezada arttırım öngörülmüştür. Dolayısıyla nitelikli hal olarak değil ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmek gerekir.

Somut olayda; sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan Kamu davasında sanıklardan ...'ün Durağan Asliye Ceza Mahkemesince 2022/30 numaralı talimat evrakıyla 14.03.2022 tarihinde ve Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesince 03.11.2022 tarihli celsede savunmasının alındığı ve sanık ...'nın Bursa 13. Ağır Ceza Mahkemesince 26.01.2023 tarihli celsede savunmasının alındığı, her iki sanığa CMK'nın 147 ve devamı maddelerindeki yasal hakları hatırlatılmış, sanıklar savunma için süre talep etmediklerini ve savunmalarını bizzat yapacaklarını bildirmişlerdir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrasında 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi ile yapılan değişiklik ile "Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hiikmii uygulanır." "şeklinde getirilen düzenleme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarihli ve 950-436; 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı, 03.12.2020 tarih ve 2018/16-270 Esas, 2020/498 Karar, 05.11.2020 tarihli ve 2018/16-53 Esas, 2020/446 Karar, 19.11.2020 tarihli ve 2018/16-441 Esas ve 2020/468 Karar sayılı “zorunlu müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın dikkate alınacağı” yönündeki 2021 yılına kadar istikrarla devam eden kararları dikkate alındığında şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesinin, temel ceza yönünden alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılması, suçun daha ağır cezayı gerektiren ağırlaştırıcı nedenlerin zorunlu müdafılik tesisinde esas alınacağı yönünden açık bir yasal düzenlemenin de bulunmaması, sanıklara atılı suçun temel cezasının 5 yıldan az olması nedeniyle sanıklara zorunlu müdafi tayini gerekmediğinden sanıkların savunma haklarının kısıtlanmadığı, bu nedenle işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, "sanıklara zorunlu müdafi atanması gerektiği ve savunma haklarının kısıtlandığı" gerekçesiyle sair yönler incelenmeden hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşünün yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.