1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesini özetle ; Müvekkilinin mermer, granit, çimstone imalat, satış ve uygulayıcısı olduğunu, davalının ise inşaat dekorasyon, mimarlık, iç mimarlık işleri ile iştigal ettiğini, asıl yüklenicisinin davalı olduğu işte müvekkili şirketin alt yüklenici olarak davalının projesinde mermer, granit kaplama ve bununla ilgili sair işleri yüklendiğini, müvekkilinin kendisine tevdi edilen işi kısa sürede ve eksiksiz tamamladığını ve "eser" de iş sahibine eksiksiz teslim edildiğini ve yaklaşık 2 yıldır da herhangi bir şikayet, ayıp ve ihbarın ve sair talepleri almadan kullandıklarını, iş bitiminde faturaların kesildiğini ve toplam 87.741,92-TL.müvekkilinin alacağı olduğunu ve bu alacağa karşılık 50.000,00-TL.ödeme yapıldığını ve bakiye 37.741,92-TL.nın tüm istemlere karşın ödenmediğini, bunun üzerine İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının bu takibe kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, haksız ve kötü niyetli bu takibin iptali ile takibin tüm ferileri ile beraber devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin İzmir ili Karşıyaka İlçesi ... Mahallesi, ... ada, ...arsel noda kayıtlı ve dava dışı ...' a ait 14 numaralı bağımsız bölümde tadilat ve yenileme işlerini yüklendiğini, bu yenileme çalışmaları sırasında müvekkili şirket ile dava dışı şirket olan ... Mimarlık İnşaat Mümessillik San.ve Tic.Ltd.Şti. İle 02.06.2014 tarihinde sözleşme imzaladığını, dava dışı bu şirketin sözleşme kapsamında yüklendiği işlerden bir kısmını ayrıca alt yüklenicilere yaptırdığını, bu alt yüklenicilerden birinin de söz konusu taşınmazın mermer ve granit kaplama işlerine dair malzeme ve işçilik taahhüdünde bulunan davacı şirket olduğunu, dolayısıyla davacı şirket ile doğrudan bir yüklenici alt yüklenici ilişkisi kurulmadığını, aradaki ilişki ana alt yüklenici olan dava dışı ... Mimarlık İnşaat Mümessillik San.ve Tic.Ltd.Şti. üzerinde kurulduğunu, dava dışı bu şirketin sözleşme kapsamında yüklendiği işleri gerek aradaki anlaşmaya ve işin gereğince aykırı, eksik ve ayıplı şekilde ifa edildiğinden davacının iddiasının aksine gerek hukuken gerekse de işin gereği olarak eserin kabulünün mümkün olmadığını, davacının da içinde bulunduğu alt yükleniciler yüklendiği iş gereği yaptığı gerek imalat, gerek montaj, gerekse de diğer niteliklerdeki işlerde hata, eksiklik, diğer bir ifade ile ayıplar tespit edildiğini, davacının ayıplı ve eksik imalat sebebiyle herhangi bir alacağının bulunmadığını bildirerek müvekkili hakkında açılan hukuki dayanağı olmayan gerçeğe aykırı esasa yönelik tüm taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Uyuşmazlığın tespiti ; İcra takibine konu faturaların içeriğindeki faturaların dayanağını oluşturulan eserin sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığı, eserin ayıplı olup olmadığı ayıplı ise ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ve davalının ödemelerinin ne kadar olduğu noktalarında toplanmaktadır. Dava ; eser sözleşmesinden kaynaklanan fatura bedellerine dayalı itirazın iptaline yöneliktir.

İzmir...İcra Dairesi'nin.... takip sayılı dosyasının incelenmesinde ; alacaklı ... Mermer Taş.Hiz.ve İnş.Mal.San.ve Tic.Ltd.Şti tarafından borçlu ... Yapı ve İnşaat Ticaret Ltd.Şti aleyhine 37.741,92 TL üzerinden (örnek no:1 ve 7) ilamsız icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin borçlu’ya 16.12.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 19/12/2016 tarihindeki ödeme emrine itirazı üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, eldeki davanın 03/01/2017 tarihinde yasal bir yıl içinde açıldığı anlaşılmıştır. DELİLLER ; İcra dosyası, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin ...D.İş sayılı dosyası, keşif , bilirkişi raporu ve dosya kapsamı.

Mahkememizce verilen keşif ve bilirkişi incelemesi ara kararı uyarınca mahallinde 16.08.2017 tarihinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Bilirkişi heyetinin sunmuş olduğu 25/08/2017 tarihli rapor ve 16/01/2018 tarihli ek raporda özetlme; dava konusu mermer döşeme işinin yapıldığı, meskende tespit edilen kusurların giderilmesinin zaruri olmadığı, ancak kullanımdan yaşanan konfor ve estetik kaybının karşılığı olarak nesafet kesinti bedelinin toplam 9.669,59 TL'ye tekabül edeceğini belirledikleri görülmüştür.

Bilirkişi raporu denetime açık, karar vermeye yeterli ve elverişli mahiyettedir. Eser sözleşmesi ; karşılıklı edimleri içeren bir iş görme sözleşmesidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirerek teslim etmek , iş sahibinin karşı edimi ise , ücret ödemektir.

Somut olayda, davalı şirketin İzmir İli Karşıyaka İlçesi... Parselde kayıtlı dava dışı...'a ait... Nolu bağımsız bölümün tadilat ve yenileme işlerini yüklendiği, yenileme çalışmaları sırasında davalı şirket ile dava dışı şirket olan ...Mimarlık .. Ltd.Şti ile 02.06.2014 tarihli sözleşme imzalandığı, dava dışı ... Mimarlık ...Ltd.Şti'nin sözleşme kapsamında yüklendiği işlerden mermer ve granit kaplama işlerini alt yüklenici olarak davacı şirkete yaptırdığı, davacı şirketin yüklenmiş olduğu işi tamamlayıp teslim ettikten sonra toplam 87.741,92 TL bedelli iki adet fatura düzenlediği, iki adet faturayı davalı şirket adına düzenlediği, davalı şirketin 21.10.2014 ve 30.12.2014 tarihli iki havale ile 50.000,00 TL'yi ödediği, bakiye bedeli ödemediği, faturaların miktarı konusunda da taraflar arasında herhangi bir ihtilafın olmadığı anlaşılmıştır.

Kusurlu işler, başka bir ifadeyle ayıplı imalat halinde BK'nun 474.maddesi hükmünce açık ayıplarda eserin tesliminden sonra iş sahibi işlerin olan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmeye ve varsa ayıplarını yükleniciye aynı kanunun 477/son maddesine göre de, gizli ayıpları da öğrenir öğrenmez yükleyiciye ihbarı zorunludur, aksi takdirde iş sahibi eseri kabul etmiş sayılır.

Somut olayda, davacının işi dava dışı ... Ltd.Şti'inden almış ise de, faturaları davalı şirket adına kestiği, ödemenin de davalı şirket tarafından yapıldığı, dolayısıyla eserin davalıya teslim edildiği, davalının yüklenici davacının yapmış olduğu işin ayıplı olduğu hususunda herhangi bir bildiriminin olmadığı, kaldı ki eserdeki ayıbında gizli ayıp olmadığı benimsenen bilirkişi raporuyla belirlendiği, bu haliyle davalının eseri Türk Borçlar Kanunun 477/son maddesi uyarınca kabul etmiş sayılacağından davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

1.Açılan davanın KABULÜ ile, davalının İzmir ... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, 37.741,90 TL üzerinden takibin devamına, takip tarihinden itibaren % 11 'i geçmemek üzere ticari faiz yürütülmesine,

2.Davanın dayanağının eser sözleşmesi olması, alacağın varlığı ve miktarının ancak yargılama sonucunda belirlenmiş olması, dolayısıyla alacağın davalı yönünden likit olmaması nedeniyle % 20 icra inkar tazminat talebinin reddine,

3.Davacı tarafından peşin yatırılan 455,83 TL harcın alınması gerekli 2,578,14 TL nispi harca mahsubu ile eksik kalan 2.122,31 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir yazılmasına,

4.Davacı tarafından yapılan 491,83 TL Harç ve dosya gideri, 9 tebligat gideri 116,00-TL ve 900,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.507,83 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

5.Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nisbi 4.501,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

6.Kararın kesinleşmesinden sonra kalan avansın taraflara ödenmesine, Dair, taraf vekilleri hazır olduğu halde verilen kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde istinaf - temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi 03/04/2018 Katip ... E imza Hakim ...