12. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Asıl ve birleşen davanın reddine ilişkin kararın asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

ASIL DAVA:Davacı vekili, müvekkili ile davalı... A.Ş. arasında 04/12/2015 tarihli kablo alım satım sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında davalıya toplamda 1.888.610-TL tutarında 15 adet çek verdiğini, çeklerden 319.956,83-TL’nin davalı tarafından tahsil edildiğini, davalının tahsilatın karşılığı olarak teslim etmesi gereken kabloları teslim etmediğini, bundan dolayı müvekkilinin maddi zarara uğradığını, müvekkilinin kablo metraj fiyatlarının değişmesine bağlı olarak çeklerin iadesini davalıdan talep ettiğini, davalı firmanın çekleri iade etmediğini, müvekkili tarafından davalıya sözleşmenin feshedildiğine ilişkin 29/06/2016 tarihli ihtarname gönderildiğini, davalının ihtara cevap vermediğini, müvekkili tarafından yapılan araştırma sonucunda davalıya kayyum atandığının öğrenildiğini, çeklerin tahsili halinde müvekkilinin ağır derecede zarara uğrayacağını ileri sürerek, davalı sözleşmeye aykırı davrandığından, kalan ürünler bakımından sözleşmenin feshi ile müvekkilin davalıya sözleşme dolayısıyla borçlu olmadığının tespitine; müvekkilinin davalıya sözleşme kapsamından verdiği iade edilmeyen ... Bankası ... nolu 25/06/2016 tarihli, 100.000-TL, ... nolu 26/06/2016 tarihli, 100.000-TL, ... nolu 27/06/2016 tarihli 120.000-TL, ... nolu 27/05/2016 tarihli 120.000-TL ve...'in ... nolu 30/06/2016 tarihli 123.210-TL bedelli 5 adet çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine; bu çekler için ödeme yapılması halinde 563.210-TL'nin faiziyle davalıdan tahsiline; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşme kapsamındaki çekler ile bedeli ödenen ancak davalı tarafça teslimi yapılmayan ürünlere ilişkin yapılan 319.956,83-TL ödemenin faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin ekinde düzenlenen 4 adet sipariş formu ile siparişin konusunu oluşturan ürünlerin, bu ürünlerin teslim tarihinin ve siparişe konu ürünlerin toplam tutarının (1.888.610,64-TL) olarak belirlendiğini, davacının siparişe karşılık müvekkiline vadeli düzenlenen 15 adet çek verdiğini, bu çeklerden 4 tanesinin siparişler teslim edildikten sonra müvekkiline teslim edilmek üzere davacıda bırakıldığını, süreç içinde müvekkili tarafından yapılan sipariş teslimatının karşılığı olarak müvekkiline 2 adet çekin teslim edildiğini, davacıdan teslim alınamayan 25/05/2016 tarihli 320.000-TL bedelli ve 25/06/2016 tarihli 320.000-TL bedelli çeklerin bulunduğunu, sözleşmeye göre sipariş formunda bulunan kablolardaki metraj değişikliğinin alıcı tarafından satıcıya en geç teslim tarihine 20 gün kala bildirilmesi gerektiğini, sözleşmedeki bu hükmün alıcı tarafından yerine getirilmemesi halinde satıcının üretimini yaptığı kabloları almak zorunda olduğunu, müvekkili firma tarafından sözleşmeye konu kabloların üretiminin yapıldığını ve davacıya teslim edildiğini, anılan siparişlere ilişkin faturaların ve sevk irsaliyelerinin dosyaya sunulduğunu; dava konusu edilen 03/06/2016 tarihli 319.956,83-TL bedelli sipariş formunda bahsi geçen ürünlerin müvekkili tarafından üretildiğini, söz konusu ürünlerin davacı tarafından sözleşmede değişiklik yapıldığı iddiaları ile bir kısmının iade, diğer bir kısmının ise teslim alınmaktan imtina edildiğini, davacının tesliminden imtina edilen malzemelerin yerine başka ürünlerin teslim edilmesini talep ettiğini, sözleşme ilişkisi içerisinde davacının müvekkili firmadan talep ettiği hususların müvekkili tarafından yerine getirildiğini, davacının vadesi gelen çeklerle ilgili erteleme taleplerinin dahi müvekkili tarafından karşılandığını, davacının 29/06/2016 tarihli ihtarnamesine müvekkili tarafından 04/07/2016 tarihli ihtarnameyle cevap verildiğini, ihtarnamenin davacıya 12/07/2016 tarihinde tebliğ edildiğini ve müvekkilinin davacı firmaya borcu bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN DAVA:Davacı vekili, asıl dava dilekçesindeki iddialarını yineleyerek, müvekkilince asıl davanın açılmasından sonra asıl dava davalısı... A.Ş.’nin çekleri sözleşmeye aykırı olarak birleşen dava davalısı... A.Ş.’ye verdiğini, davalı ... A.Ş.'nin çekleri icraya koyduğunu, her iki davalı şirket arasında muvazaa bulunduğunu, bu durum nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, davalının elinde bulunan çeklerden dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine ve davalıya ödeme yapılması halinde çek bedellerinin müvekkile iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP:Birleşen davalı... A.Ş. vekili, davanın kötüniyetli olduğunu, davacı şirketin davaya konu çeklerin lehtarı... A.Ş.’ye karşı haklı olup olmamasının müvekkili... A.Ş. açısından bir önemi bulunmadığını, müvekkili şirketin anılan ilişki içerisinde iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu, davacı şirketin lehtara karşı ileri sürebileceği şahsi defilerini müvekkiline karşı ileri süremeyeceğni, muvazaa iddiasının iftira olduğunu,çeklerin ticari alışveriş ilişkisi içerisinde müvekkiline teslim edildiğini, söz konusu durumun ticari defter, fatura ve diğer sair belgeler ile tespit edilebileceğini, müvekkilinin... A.Ş.’ye başlattığı takiplerde 89/1 haciz ihbarnameleri gönderdiğini, anılan şirketin bazı hesaplarına haciz koydurduğunu, ilgili şirketin iflas erteleme nedeniyle tedbirlerden faydalandığını, müvekkili şirketin... A.Ş. ile davacı arasındaki ilişki durumunu bilmesinin mümkün olmadığını, keza bu durumun müvekkillini ilgilendirmediğini belirterek, davanın reddine ve %40 kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece, asıl davada;

davalı... A.Ş.'nin İstanbul Anadolu 3. ATM'nin 2016/624 esas sayılı dosyası üzerinden 26/12/2018 tarihli kararıyla iflasına karar verildiği, iflas işlemlerinin İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nce basit tasfiye usulüne göre yürütüldüğü ve asıl davada İİK 194/1 uyarınca işlem yapılması gerekmediğini;satım sözleşmesinin 4. maddesine göre ifa gününü sipariş tarihinden itibaren 20 gün sonrası olarak kabul edilmesi gerektiğini, hem 22/06/2016 tarihi itibariyle, hem de fesih yapıldığı 29/06/2016 tarihi itibariyle henüz muaccel hale gelmemiş bir alacak için alacaklıya temerrüt için bir hak da vermediği, dolayısıyla temerrüdün gerçekleşmediği, aksi halde TBK'nın 117/2. maddesinde yer alan durumlardan biri gerçekleşmediğinden davalının temerrüdünden bahsedilebilmesi için davacı tarafından ihtar edilmesi gerektiği, temerrüt ihtarı bulunmadığı; davacı tarafça davalıya usulünce gönderilmiş dönme beyanı bulunmadığı ve davacının davalıya verdiği çeklerin iadesi için huzurdaki davayı ikame etmekle sözleşmeden dönme seçimlik hakkının sonucu olan ifa ettiği edimi durdurmayı (borçlu olmadığının tespitini) veya ödemek zorunda kalırsa geri iadesini istediği; sözleşmeden dönme hakkının kullanıldığının kabul edilebilmesi için TBK'nın 125. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, sözleşmeden dönme hakkının kullanıldığının hemen borçluya (davalıya) bildirilmesi gerektiği, dosya kapsamında bu şartın gerçekleşmediği,sözleşmenin yürürlükte olduğu kanaatine varıldığı; bu arada davalının, davacıya 04/07/2016 tarihinde ihtar göndererek "sözleşme konusu ürünleri teslime hazır olduğunu, ürünlerin depoda beklediğini" ihtar ettiği, davalının bu beyanının "içerik olarak davacının feshine karşılık, bir itiraz ile malın teslimine hazır olunduğunun bildirilmesi" olduğu , davacının gönderilen malları teslim almaktan imtina ettiğine dair de bir belge olmaması nedeniyle, artık davacının temerrüdünden de bahsedilemeyeceği; davalı tarafından gönderilen bu ihtarnamenin temerrüt ihtarı olarak kabul edilmesi halinde ise, davalı borcundan kendiliğinden kurtulamamakta, masrafları kendisine ait olmak üzere tevdi edilmesini talep etmek durumunda olduğu, somut olayda davalının tevdi talep etmediği; davacı, usulüne uygun olarak davalı tarafa temerrüt ihtarı ve dönme beyanı göndermediği için sözleşme ayakta kalmaya devam ettiği, davacı dönme beyanında bulunmadan, dönmeden kaynaklanan tazimat taleplerini ileri sürmesi mümkün olmadığı gibi davacının dava dilekçesinde tazminat talebi de bulunmadığı gerekçesiyle, asıl davadaki sözleşmenin feshi, davacının sözleşme nedeniyle borçlu olmadığının tespiti, davacının; davalının elinde bulunan çekler nedeniyle borçlu olmadığının tespiti, terditli çekler nedeniyle yapılan ödemenin faizi ile birlikte tahsili, davalıya bedeli ödenen ancak teslimi yapılmayan ürün bedeli olan 319.956,83-TL'nin faizi ile birlikte tahsili taleplerine ilişkin davaların reddine; birleşen davada davacı, asıl dava davalısı ile birleşen dava davalısının muvazaalı olarak hareket ettiğini iddia ederek, davalının muvazaalı olarak çekleri diğer davalıya ciro ettiğini ifade ettiğini, esasen davacı muvazaadan bahsetmekte ise de, kambiyo hukukunda muvazaadan değil, gizli tahsil cirosundan söz edilebileceği; davacının sözleşmeyle üstlendiği borç için çek vermesi ifa uğruna eda olduğu; davacının davalıyla imzaladığı satım sözleşmesinin karşılığında çek düzenleyerek teslim ederek davacı borcundan kurtulmayacak, çek bedelinin ödenmesiyle borcundan kurtulacağı; davacı muvaza iddiasını kanıtlayamadığından TTKnın 687 madde uyarınca birleşen davanın kanıtlanamadığı gerekçesiyle, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde, 22/062016 tarihli müvekkili tarafından asıl dava davalısına gönderilen e-postanın davalıya teslimde kolaylık sağlamak için gönderildiğini, üretildikten sonra 4 parçaya bölünerek gönderilmesi istenilen kabloların üretilmemesi sebebiyle davalının elinde bulunan 2.000 m uzunluğundaki kablonun gönderilmesinin söylendiğini, bunun sözleşmenin 4. maddesi anlamında cins ve kesit değişikliği olmadığından teslim süresini ötelemediğinden feshin haklı olduğunu, zira davalının teslimatı zamanında yapmadığını, 03/06/2016 tarihli siparişin teslim tarihinin 24/06/2016 olduğu; bir an için metraj değişikliği olduğu kabul edilse bile sözleşmenin 8. maddesine göre müvekkilinin böyle bir hakkının olduğunu; birleşen dava kapsamında da, her iki çekin de kötüniyetli olarak... A.Ş. tarafından ... A.Ş.'ye devredildiği, tarafların arasında muvazaalı işlem olduğunu ve bu hususta eksik araştırma yapıldığını belirterek, kararın kaldırılarak asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl dava, ticari satım sözleşmesinin feshi, sözleşme kapsamında verilmiş çeklerin ve fazla yapıldığı iddia edilen ödemelerin iadesi; birleşen dava, kambiyo takibinden dolayı menfi tespit istemine ilişkindir. Asıl davada Mahkemece, İstanbul Anadolu 3. ATM'ye ve İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'ne yazılan müzekkerelere verilen cevabi yazılar incelendiğinde, iflas erteleme davasının görüldüğü İstanbul Anadolu 3. ATM'nin 2016/624 esas ve 2018/1045 karar sayılı dosyasında 26/12/2018 günü saat 14.33'te ....'nin iflasına karar verildiği, iflas işlemlerinin yürütüldüğü İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nce, tasfiyenin basit tasfiye usulüne göre yapıldığı; iflas kararının Yargıtay 6. HD'nin 19/01/2022 tarihli onama ilamıyla kesinleştiği anlaşılmıştır. Bu nedenle davanın alacak istemleri açısından, kayıt kabul istemine dönüşmüştür. İstanbul ... İcra Dairesi'nin... sayılı dosyası incelendiğinde, birleşen dava davalısı... A.Ş. tarafından, asıl dava davalısı... A.Ş. ile asıl ve birleşen dava davacıs... Ltd. Şti. aleyhine, 02/08/2016 tarihli kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile 220.000-TL asıl alacak, 2.030-TL işlemiş faiz, 22.000-TL çek tazminatı, 660-TL çek komisyonu olmak üzere toplam 244.690-TL üzerinden icra takibi başlattığı, takip dayanağının "... nolu 25/06/2016 keşide tarihli, 100.000-TL bedelli ve ... nolu 27/06/2016 keşide tarihli 120.000-TL bedelli çekler" olarak açıklandığı, dosyaya İİK'nın 89. maddesine istinaden kendisine gönderilen ihbarname üzerine... A.Ş. tarafından (27/12/2016 tarihli dilekçesine istinaden) borçlu ... Ltd. Şti.'nin uhdesindeki alacağı için konulan haciz kapsamında 30/09/2016 tarihinde 220.000-TL ödeme yapılmıştır. İflas kararının kesinleşmesiyle davalı... A.Ş. açısından söz konusu takip İİK'nın 193/2. maddesine göre düşmüştür.Davacı ... ile davalı ... Kablo arasında akdedilmiş 04/12/2015 tarihli “Satış Sözleşmesi”nin konusu,...’nin “Tuzla 400 Yataklı Hastane Elektrik Projesi” için ihtiyaç duyduğu muhtelif malzemelerinin ...’tan alınması olduğu; "Teslim Süresi" başlıklı 4. maddesinde, sipariş formlarında belirtilen kabloların siparişte belirtilen liste fiyat ve iskontolar aynı kalması koşuluyla sipariş miktarlarında %20 artış yapılabileceği, kablo cinslerinde değişiklik yapılması halinde teslim sürelerinde 15-20 gün arası uzatım yapılabileceği, metraj değişikliğinin en geç teslim tarihine 20 gün kala bildirilmek zorunda olduğu, bildirilmediği takdirde üretilen siparişin alınmak zorunda olduğu; "Ödeme Şekli ve Vade" 5. sözleşmede, sözleşme eki 4 adet sipariş formunun toplamının KDV dahil 1.888.610,64 TL olduğu, ödemelerin 15 adet çekle yapılacağı; 6.2. maddesinde, satıcının sözleşme ekinde bulunan her hangi bir taahhüdünü yerine getirmediği takdirde alıcı bu sözleşmeyi tek taraflı olarak feshederek yeniden sözleşme akdetme serbest olup, bundan doğacak fark cezai şart olarak satıcı tarafından ödeneceği kararlaştırılmıştır. 07/12/2015 tarihli çek teslim tutanağı ile... A.Ş. tarafından... Ltd. Şti.'den toplam 1.888.000-TL bedelli 15 adet çek teslim alınmıştır.

Davacı tarafından davalı ...’a gönderilen 07/06/2016 tarihli yazının "... 319.956-TL son onaylı siparişimizi vererek kablo alımlarımızı tamamlamış bulunmaktayız. Tarafınıza toplam 1.888.000-TL’lik çek verilmiş olup, bu çeklerin 1.448.000-TL’si ödenmiştir. Son siparişimiz teslim edildikten sonra yaklaşık ödediğimiz çek tutarı kadar cari hesabımız kapanmış olacaktır. … Sağlık Bakanlığı'ndan gelen onaylı yazı ile kablo metrajlarımızda değişiklik olmuştur. Bu sebeple bu iş ile ilgili kablo siparişlerimizi tamamlamış bulunmaktayız. Bu sebeple tarafınıza verilen ve aşağıda detayları bulunan 443.210-TL’lik çekin tarafımıza iade edilmesini rica ederiz." şeklindedir. Söz konusu çekler ise ... Bankası'nın 25/06/2016 tarihli ... nolu 100.000-TL, 27/06/2016 tarihli ... nolu 120.000-TL ve ...'in 30/06/2016 tarihli ... nolu 123.210-TL bedelli 4 adet çektir.Davacının davalı... A.Ş.'ye noterden gönderdiği 29/06/2016 tarihli ihtarnameyle, sözleşme kapsamında toplam 1.888.000-TL'lik çek verildiği, bunun 1.448.000-TL'lik kısmının ödendiği; davalının 319.956-TL'lik siparişe konu bedeli ödenen ürünleri bugüne kadar teslim etmediği, sözleşme hükümlerine uymadığı ve sorumluluklarını yerine getirmediği, daha sonra davacının yapacağı iş kapsamında ana sözleşmede kablo metrajlarının değiştiğini, buna istinaden müvekkilinin 07/06/2016 tarihinde davalıya, bu hususu belirttiği, son onaylı sipariş olan 319.956-TL tutarındaki siparişlerin teslim edilmesi ve belirtilen (... Bankası'nın 25/06/2016 tarihli ... nolu 100.000-TL, 27/06/2016 tarihli ... nolu 120.000-TL ve ...'in 30/06/2016 tarihli 6954121 nolu 123.210-TL bedelli) çeklerin iade edilmesi yönünde talepte bulunulduğu, davalının herhangi bir cevap vermediği; davalının 319.956-TL'lik ödemesi yapılan ürünleri teslim etmediği gibi elinde bulunan çekleri de iade etmediğini; sözleşme kapsamında ... Bankası 27/05/2016 tarihli ... nolu 120.000-TL bedelli çekin, ...'in 30/06/2016 tarihli ... nolu 123.210-TL bedelli çekle değiştirilmesine rağmen değiştirilen çekin de hala teslim edilmediğini; sözleşmenin 5.2 maddesinin "Satıcı sözleşme ekinde bulunan siparişlerdeki taahhüdünü yerine getirmediği taktirde emtia için kendisine teslim edilen çekleri kendisi ve üçüncü kişi aracılığı ile tahsil edemez.” şeklinde düzenlendiği, davalının taahhütlerini yerine getirmediği ve müvekkilini zarara uğrattığını, bu durumun sürmesi halinde ileride telafisi imkansız büyük zararlar doğacağının aşikar olduğu, bu sebeple davalı sözleşme şartlarına aykırı davrandığından, ödemesi yapılan ürünleri teslim etmediğinden, iadesi talep edilen çekleri teslim etmediğinden kalan ürünler bakımından haklı nedenle sözleşmeyi feshettiklerini; ihtarnamenin tebliğinden itibaren ivedilikle elinde bulunan çekleri iade etmediği, yahut tahsil edilmeye çalışıldığı taktirde, bakiye ödemeler için verilen çekler bedelsiz kaldığından, teslim edilmeyen ürünler için ödemesi yapılan 319.954-TL'nin istirdadı ile zararların tazmini için yasal yollara müracaat edileceği belirtilmiştir.Davalı... A.Ş.'nin davacıya noterden gönderdiği 04/07/2016 tarihli ihtarda, davacının 443.210,00 TL'lik siparişin iptal edilmemesi nedeniyle gerçek dışı gerekçeler yarattığını, daha önce de siparişini verdiği ürünleri teslim almadığını;03/06/2016 tarihli sipariş formu doğrultusunda da edimlerin ifade dildiği ve hazır halde beklediği, davacının sözleşmeye aykırı olarak siparişte 4 gün sonra 07/06/2016'da siparişi iptal ettiğini belirterek ihtarnameye konu ettiği çeklerin iadesini istediği, sözleşme kapsamında siparişin iptalinin mümkün olmadığını, siparişte çıkan ürünü almak zorunda olduğu, davacının sözleşmeye aykırı taleplerinin kabul edilmesi üzerine kendince hukuka aykırı taleplerine zemin hazırlamaya çalıştığını; halihazırda sipariş edilen tüm ürünlerin fabrikada davacının teslim almasını beklediği, davacının teslim almaktan imtina ederek sözleşmeye aykırı davrandığını bildirmiştir.03/06/2016 tarihli 319.956,83-TL bedelli teklif mektubunda teslim süresinin 2-3 hafta olduğunun belirtildiği, teklifteki 11 kalem üründen birinin de "..." olduğu görülmüştür. ... Bankası'nın 25/02/2019 tarihli cevabi yazısında, ...no’lu çekin ibraz edilmediği, .... ve ... no’lu çeklerin ibraz edilerek karşılıksız işlemi gördüğü ve çek yükümlülük bedellerinin ödenmediği, ... no’lu çekin ibraz edildiği karşılıksız işlemi gördüğü çeke istinaden 4.404,57-TL ödendiği,...’in 14/10/2019 tarihli cevabi yazısı ile, ... nolu çekin ibraz edildiği, karşılıksız işlemi gördüğü ve çek yükümlülük bedeli olarak 1.290-TL ödendiği bilgisi verilmiştir.Mali müşavir bilirkişiden alınan raporda, davacı ...’nin ticari defterlerinde,

davalı... A.Ş.'den 862.872,75-TL alacaklı bulunduğu;

davalı... A.Ş.'nin ticari defterlerinde davacıya dava tarihinde 742.872,75-TL, inceleme gününde ise 519.662,75-TL borçlu olduğunun göründüğü; birleşen dava davalısı ... A.Ş.'nin ticari defterlerinde, davalı ... ile davalı ... arasında 2015 yılından önceye dayalı bir ticari ilişki bulunduğu, taraflar arasında oldukça yüksek montanlı alışverişler yapıldığı, dava konusu ... nolu, 27/06/2016 keşide tarihli ve 120.000-TL bedelli çekin 25/12/2015 tarihinde, ... nolu 25/06/2016 keşide tarihli ve 100.000-TL bedelli çekin ise 06/01/2016 tarihinde borçların ifası uğruna ...’tan alındığı belirtilmiştir.Somut olayda, tarafların arasındaki 03/06/2016 Cuma günü tarihli sipariş formunda, ürünlerin teslim süresi 2-3 hafta olarak belirtilmiştir.3 hafta üzerinden yapılan hesaplamaya göre teslim süresi, 24/06/2016 Cuma günüdür.Fakat davacı, asıl dava davalısına gönderdiği 22/06/2016 tarihli e-postada, 03/06/2016 tarihli sipariş formunun 8. sırasında yer alan "..." ürünün, "... 2.000 m" olarak gönderilmesini istemiştir. Davacı, bu e-postanın siparişe konu 4 adet 500 metrelik (toplamda 2.000 m) aynı ürünün hazır edilmediğinden bahisle iyiniyetli olarak 1 adet 2.000 metre şeklinde gönderilmesinin istenildiğini, bu değişikliğin sözleşmenin 4. Maddesindeki "cins ve kesit değişikliği" olarak kabul edilemeyeceğinden teslim süresini uzatmayacağını ifade etmiştir. Ancak dosyada mevcut elektrik mühendisi bilirkişinin içinde bulunduğu 2. bilirkişi heyeti kök raporunda, bu değişikliğin sözleşmenin 4. maddesi kapsamında siparişin revizesi olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu görüş dikkate alındığında, davacının bu husustaki itirazları kabul edilmemiştir Sözleşmenin 4. maddesinde de siparişlerde bulunan kablolarda cins ve sipariş değişikliği yapılması halinde sipariş formundaki teslim sürenin 15 ile 20 gün arası süre uzatımı yapılacağı kabul edilmiştir.Teknik bilirkişinin raporuna göre de, 24/06/2016 Cuma günü olan teslim süresine, sözleşmenin 4. maddesi uyarınca 20 günlük süre eklendiğinde 03/06/2016 tarihli siparişin nihai teslim süresi 14/07/2016 tarihidir.Davacı, davalı ... A.Ş.'ye gönderdiği 29/6/2016 tarihli fesih ihbarda, 03/06/2016 tarihli siparişin süresinde teslim edilmediğinden sözleşmenin fesh edildiği belirtilmiştir. Ne var ki görüldüğü gibi asıl dava davalısı şirketin söz konusu siparişi teslim süresi dolmadan, davacının sözleşmeyi feshinin haksız olduğunun kabulü gerekir TBK'nın 232. maddesine göre malların alıcısı olan davalı-karşı davacı, satım bedelini ödemek ve satılanı devralmakla yükümlüdür. Aksine anlaşma olmadığı gözetildiğinde, satılanın hemen devralınması gerekir. Davalı'nın davacıya gönderdiği 04/07/2016 tarihli cevabi ihtarında, siparişe konu ürünlerin fabrikada teslime hazır olduğunu bildirmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede ürünlerin davalı... A.Ş. tarafından davacıya (ürünlerin kullanılacağı hastane inşaatına) götürerek teslim edileceği yönünde bir şart yoktur. Satım sözleşmesine ilişkin TBK'nın 211. maddesinde aksine sözleşme yoksa, satılanı devralmak üzere yapılan giderler ve satılanın ifa yerinden başka yere taşınması gerektiğinde, taşıma giderlerinin alıcıya ait olduğu düzenlenmiştir. Bu durumda ürünleri davalının (faturaya göre Çayırova/Kocaeli'de bulunan ve Tuzla Devlet Hastanesi inşaatına 13 km mesafede olduğu anlaşılan) fabrikasından teslim alma yükümlülüğü davacıya aittir. Fakat davacı, bu yükümlülüğünü yerine getirmemiş ve alacaklının-alıcının temerrüdüne düşmüştür. Alıcının temerrüdü halinde satıcının hakları TTK'nın 23 ve TBK'nın 236. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir. TTK'nın "Ticari satış ve mal değişimi" başlıklı 23. maddesi "Bu maddedeki özel hükümler saklı kalmak şartıyla, tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde de TBK nın satış sözleşmesi ile mal değişim sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır. ... b) Alıcı mütemerrit olduğu takdirde satıcı, malın satışına izin verilmesini mahkemeden isteyebilir. Mahkeme, satışın açık artırma yoluyla veya bu işle yetkilendirilen bir kişi aracılığıyla yapılmasına karar verir. Satıcı isterse satış için yetkilendirilen kişi, satışa çıkarılacak malın niteliklerini bir uzmana tespit ettirir. Satış giderleri satış bedelinden çıkarıldıktan sonra artan para, satıcının takas hakkı saklı kalmak şartıyla, satıcı tarafından alıcı adına bir bankaya ve banka bulunmadığı takdirde notere bırakılır ve durum hemen alıcıya ihbar edilir. ..." hükmünü havidir.TBK'nın satım sözleşmesinde alıcının temerrüdüne ilişkin "Zararın hesaplanması ve giderimi başlıklı" 236. maddesi "(1. fıkra) Borcunu ifa etmeyen alıcı, satıcının bu yüzden uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. (2. fıkra) Satıcı, satış bedelini ödemede temerrüde düşmüş olan alıcıdan, bu bedel ile satılanın başkasına dürüstlük kurallarına uygun olarak satışından elde ettiği bedel arasındaki farka göre hesaplanacak zararın giderilmesini isteyebilir. (3. fıkra) Satılan, borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan mallardan ise satıcı, böyle bir satışa gerek kalmaksızın alıcıdan, satış bedeli ile malın belirlenmiş ödeme günündeki fiyatı arasındaki farka göre hesaplanacak zararın giderilmesini isteyebilir." şeklinde düzenlenmiştir.Doktrinde TTK'nın 23. maddesiyle ilgili olarak "Hüküm sadece, alıcı tacirin satılanı teslim almada temerrüdü haline yönelik düzenlenmiştir. Bu bakımdan doktrinde satıcının satış bedelini ödemede temerrüdü halinde de, bu hükmün TBK hükümleriyle (235-236. madde) seçimlik bir hak sağladığı yolunda bir görüş vardır. Alıcı hem satılanı teslim almada hem de satış bedelini ödemede temerrüt halindeyse, bu durumda satıcının bu iki temerrüt halinden herhangi birine dayanarak ona göre davranmak hakkı olabilecektir." görüşü ifade edilmiştir (Bkz. Adıgüzel, Burak: Tacirler Arası Ticari Satış, Ankara 2020, s.237).Davacı alıcının temerrüdüne düşmesine rağmen, davalı satıcının edimi yani taraflar arasındaki satım sözleşmesi kapsamındaki 03/06/2016 tarihli siparişteki ürünleri teslim yükümlülüğü devam etmektedir. Bir başka deyişle alıcının temerrüdü nedeniyle satıcının malı teslim borcunda değişiklik olmamaktadır.04/02/2021 tarihli 2. bilirkişi heyeti kök raporunda, satıma konu kabloların özel bir amaçla imal edilmeyip başka şahsılara da satılabilecek kablolardan olduğundan kabloların davalının elinde kalmasının söz konusu olmayacağı belirtilmiştir.Bu nedenle sattığı ürünlerin bedelini almış ancak malı mütemerrit davacıya teslim edememiş olan davalının,

TTK 23/1,(b)'ye göre, malların satışı için mahkemeden izin istemek ve TBK 236/2 uyarınca satım bedeli ile satılanın başkasına dürüstlük kurallarına uygun olarak satışından elde ettiği bedel arasındaki farka göre hesaplanacak zararını istemek durumundadır. Fakat davalı bu işlemleri yapmadığı ürünleri daha düşük bedelle satıldığından bahisle zararını ispat etmemiştir. Ürünler de davacı için özel üretilmediğinden, ürünlerin bedelini ve bu kapsamda aldığı çekleri davacıya iade etmelidir. Dolayısıyla bu husus, davanın reddini gerektirmemektedir.Mahkemenin ,davanın reddine ilişkin gerekçesi doğru bulunmamıştır.Yapılan bu tespitten sonra davacını taleplerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.Davalının davacıya avans olarak verdiği 319.956,83-TL çekin bedelini ödediği ve bunun karşılığında malları teslim almadığında ihtilaf yoktur.Yine asıl davada 319.956,83-TL ödenen çek bedelleri dışında davacı ödemediği ancak davalının elinde karşılıksız olarak bulunduğunu ileri sürdüğü davaya konu edilen çekler 5 adet olup, ... Bankası ... nolu 25/06/2016 tarihli 100.000-TL, ... nolu 26/06/2016 tarihli 100.000-TL, ...nolu 27/06/2016 tarihli 120.000-TL, ...nolu 27/05/2016 tarihli 120.000-TL ve ...'in ... nolu 30/06/2016 tarihli 123.210-TL bedelli çeklerdir.Bunlardan ... Bankası'nın ... nolu 27/05/2016 keşide tarihli ve 120.000-TL tutarlı çekin değiştirilerek yerine, karşılığında davalıya ..., ...nolu, 30/06/2016 keşide tarihli ve 123.210-TL tutarlı çekin verildiği tespit edilmiştir.İbraz edilmeyen çekin yenisi verildiğinde de uyuşmazlık olmadığından 27/05/2016 keşide tarihli çek bedelsiz kalan bir çektir.Davalı... A.Ş. vekili, 04/03/2019 tarihli dilekçesiyle söz konusu ... nolu 27/05/2016 keşide tarihli 120.000-TL bedelli çekin işlem dışı bırakılarak ibraz edilmediğini ve davacıya iade edilmesine hazır olduğunu beyan etmiştir.İlgili bankalarla yapılan yazışmalarda her iki 100.000-TL'lik çekler ile 120.000-TL ve 123.210‬-TL bedelli çeklerin karşılıksız kaldığı belirlenmiştir. Ancak bu çeklerden ... Bankası'nın ... nolu 25/06/2016 tarihli, 100.000-TL ve ... nolu 27/06/2016 tarihli 120.000-TL bedelli iki adeti, davalı tarafından ciro edilmekle yukarıda belirtildiği gibi İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasında birleşen dava davalısı tarafından icra takibine konulmuştur. O takip kapsamında da, davacı şirketin borçlusu olan ... A.Ş. tarafından İİK'nın 89. maddesine istinaden haciz kapsamında 30/09/2016 tarihinde 220.000-TL ödeme yapılmıştır.Buna göre davalıya ödenen ve karşılığından mal alınamayan bedel olan 319.956,83-TL'ye, takibe konulmuş ... nolu 100.000-TL ile ... nolu 120.000-TL bedelli çekler için takipte davacı adına ciro nedeniyle birleşen davada davalıya ödenmiş 220.000-TL'nin eklenmesiyle toplam 539.956,83-TL asıl alacak bakımından davacı talebinde haklıdır.Dava dilekçesinde davacı, alacak talep ettiği tutarların faiziyle tahsilini istemiş, ancak faizin nevini belirtmediğinden söz konusu alacaklara yasal faiz uygulanması gerekmektedir. Buna göre 319.956,83-TL için dava tarihi olan 11/07/2016' tarihinden iflas tarihi olan 26/12/2018'e kadar yıllık %9 yasal üzerinden toplam 70.846,32-TL; 220.000-TL için de ödeme tarihi olan 30/09/2016'dan iflas tarihi olan 26/12/2018'e kadar yıllık %9 yasal üzerinden toplam 44.319,45-TL olmak üzere toplam 115.165,77-TL faiz hesap edilmiştir.

İİK 195/1'e göre iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları ana paraya ekleneceğinden, söz konusu alacağın anapara ve faiz olarak ayrılmasına gerek bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak da asıl alacak miktarı olan 539.956,83-TL'ye, işlemiş faiz miktarı olan 115.165,77-TL'nin eklenmesiyle 655.122,60-TL'nin asıl davada davalı şirketin iflas masasına kayıt kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca aynı gerekçelerle asıl davadaki menfi tespit istemine konu, ... Bankası'nın ... nolu 26/06/2016 tarihli, 100.000-TL, ... nolu 27/05/2016 tarihli 120.000-TL ve ...'in ... nolu 30/06/2016 tarihli 123.210-TL bedelli çekleri bedelsiz olarak davalı elinde bulunduğundan davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekir.Öte yandan asıl davada davalı şirket vekili, aşamalardaki beyanlarında tarafların arasındaki sözleşme kapsamında, davacıya 04/12/2015 düzenleme 25/05/2016 vade tarihli 320.000-TL bedelli ve 04/12/2015 düzenleme 25/06/2016 vade tarihli 320.000-TL bedelli bonoları teminat senedi olarak verdiğini; davacının o senetleri ciro ederek 3. kişilere verdiğini, o senetlerden dolayı kendisine iki ayrı icra takibi yapıldığını ve dolayısıyla davacının müflis şirketten alacaklı olmadığını belirtmiştir.Buna göre 04/12/2015 tanzim 25/05/2016 vade tarihli 320.000-TL bedelli bono için, ... tarafından, ...,... Tic. Ltd. Şti. ve... A.Ş. aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasında kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip başlatılmış, takipte toplam 329.336,99-TL istenilmiştir. İflas kararının kesinleşmesiyle davalı-borçlu ... A.Ş. açısından söz konusu takip İİK'nın 193/2. maddesine göre düşmüştür.Diğer yani 04/12/2015 düzenleme 25/06/2016 vade tarihli 320.000-TL bedelli bono için, ... tarafından, davacı, davalı ve dava dışı ... aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasında kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip başlatılmış, takipte toplam 326.483,29-TL istenilmiştir.Takip dosyası hakkında İstanbul BAM 20. HD'nin 2022/78 E., 2023/899 K. sayılı ve 07/03/2023 tarihli ilamıyla, davalı-borçlu... A.Ş. hakkındaki iflas kararı kesinleştiğinden takibin düştüğü tespiti ile davalının takibe itirazı hakkında konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Fakat davalı şirket, eldeki davada bu bonolar açısından takas mahsup defini usulüne uygun olarak ileri sürmediği gibi bu hususta karşı dava da açmamıştır. Bu nedenle her iki senet açısından, işbu davada takas mahsubun değerlendirmesinin yapılması imkanı bulunmamaktadır. Birleşen davada ise Davaya dayanak teşkil eden icra takibine konu her iki çekin de, asıl dava davalısı ile birleşen davalısı arasındaki ticari ilişkiye istinaden verildiği; davacının her iki taraf arasındaki muvazaa iddiasını ispatlayamadığı ve bu nedenle davanın reddine ,karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamıştır. Davalının tazminat isteminin reddine ilişkin kısım ise istinaf edilmediğinden kesinleştiğinden aynen tekrar edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, asıl davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde reddine karar verilmesi yerinde olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun asıl dava açısından kabulü ile kararın kaldırılarak yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından yeniden aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.