ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan menfi tespit (abonelik sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

Davacı vekili asıl dava dilekçesinde özetle: Dicle Elektrik A.Ş. tarafından müvekkili aleyhine Diyarbakır İcra Müdürlüğünün .....sayılı icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin takip alacaklısı şahsa böyle bir borcunun bulunmadığını, davalı Dicle Elektrik A.Ş. Tarafından müvekkiline gönderilen icra takibine konu alacağın kaçak elektrik kullanma olarak belirlendiğini, müvekkili tarafından kaçak elektrik kullanılmadığını beyanla, davalarının kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafın üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle: Dicle Elektrik A.Ş. tarafından müvekkiline ait .....tesisat numaralı aboneye 711.510,331.-TL'lik fatura kesildiğini ve müvekkiline tebliğ edildiğini, müvekkilinin takip alacaklısı şahsa böyle bir borcunun bulunmadığını, Davalı Dicle Elektrik A.Ş. tarafından müvekkiline gönderilen icra takibine konu alacağın kaçak elektrik kullanma olarak belirtildiğini, müvekkili tarafından kaçak elektrik kullanmadığını beyanla, davalarının kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafın üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen dosya davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Öncelikle husumet, derdeslik, zamanaşımı, hakdüşürücü süre, görev ve yetki itirazlarının olduğunu, arabuluculuk yoluna başvurulmadığından açılan davanın usulden reddinin gerektiğini, davacı tarafa tahakkuk edilen miktarın açık ve belirli olmasına rağmen, davacı tarafça davanın kısmi dava olarak ikame edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davanın tüm miktar üzerinden açılması gerektiğini, davacının kaçak/usulsüz kullanımlar yaptığının tespit edildiğini müvekkili şirket personelleri tarafından davacı aboneliğine ilişkin tutulan Kaçak tutanaklarının EPDK yönetmeliğinin belirlediği usule uygun eksiksiz ve okunaklı olarak düzenlendiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklı düzenlenen tutanaklar nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki ihtilafın, Tesisat no: .....aboneye ait tesisat cari hesap borç dökümü, Fatura kesim tarihi ....., Fatura numarası Tesisat no : ....., Karne no:....., sıra no/EK:....., Sözleşme no:.....'den dolayı başlatılan Diyarbakır İcra Müdürlüğünün .....Esas sayılı dosyası hakkında davacının borçlu olup olmadığı ve Tesisat no:.....aboneye ait tesisat cari hesap borç döküm kesim tarihi ....., Fatura numarası ise; .....tesisat no'lu abone, Karne no:.....sıra NO/EK .....'dır. Sözleşme no :.....olan faturadan dolayı davacının 711.510,331.-TL kaçak elektrik faturası hakkında borçlu olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır. Öncelikle, davalı vekilinin husumet, derdestlik, zamanaşımı, hakdüşürücü süre, görev ve yetki itirazlarının değerlendirilmesi gerekir.

Kaçak kullanım iddiasının muhattabının davanın tarafları olmasına göre davalının husumet itirazı, aynı konuda açılmış başka herhangi bir dava bulunmadığından davalının derdestlik itirazı, tarafların tacir olması nedeniyle davalının göreve ilişkin itirazı, usulüne uygun bir yetki itirazı bulunmadığından davalının yetki itirazı ve davanın menfi tespit davası olması nedeniyle davalının zamanaşımı def'i ve hak düşürücü süreye yönelik itirazı yerinde görülmeyerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir. Taraflarca dosyaya sunulan deliller incelenmiş, kaçak elektrik kullanımı iddiasına dayalı ilgili kayıt ve belgeler davalı şirketten celp edilerek dosya arasına kazandırılmış, uyuşmazlığın çözümü bakımından elektrik mühendisi ve mali müşavirden oluşan heyetten bilirkişi raporu alınmıştır. Davalı şirket tarafından davacıya ait .....tesisat numaralı abonelik hakkında sayaç mühür sökerek enerji kullanmak sebebiyle kaçak elektrik tutanağı düzenlendiği ve kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği dosya kapsamından sabittir.

Mahkememizin .....tarihli celse .....no'lu ara kararı gereğince; öncelikle söz konusu sayaca manyetik müdahale olup olamayacağının değerlendirilmesi, akabinde mümkün ise söz konusu kaçak tespit tutanağı ve ekli belgeler değerlendirilmek sureti ile müdahale bulunup bulunmadığı, müdahale var ise davacının fatura öncesi döneme ilişkin ticari defter kayıtları incelenerek kaçak kullanım miktarı ve uygulanacak ceza tahakkuku miktarının tespitinin istenilmesi, kaçak kullanım yok ise kullanıma bağlı tüketim miktarının tespit edilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler tarafından sunulan .....tarihli raporda sonuç olarak; " Davacı .....Kalkınma Kooperatifine ait 2022 yılını kapsayan yasal ticari defterlerden yevmiye-defteri kebir ve envanter defterlerinin usul yönünden uygun oldukları ve delil niteliğine haiz oldukları, Davacı .....Kalkınma Kooperatifinin 2022 yılını kapsayan yasal ticari defterlerden yevmiye ve defteri kebir defterlerine ait kayıtlarında davalı şirket tarafından davacı şirkete verilen elektrik hizmetine ve/veya davaya konu takibe dayanak yapılan kaçak elektrik işlemlerine konu davalı şirket tarafından davacı şirkete düzenlenen faturalara ait ve/veya davalı Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye dair herhangi bir muhasebesel kayda rastlanılamadığı veya tespit edilemediği, davaya konu takibe dayanak yapılan kaçak elektrik işlemlerine konu fatura bedellerinin davacı şirket tarafından ödendiklerine dair dava dosyası kapsamında ve yerinde inceleme sürecinde tevsik edici belge mahiyetinde somut (banka dekontu, banka hesap ekstresi vb.) herhangi bir belgenin görülemediği veya tespit edilemediği

Davacı tarafın esas dosyada itirazına konu olan Diyarbakır İcra Dairesi .... dosyasında icra takibinde olan .....tesisat numaralı abonelik için .....-..... tarihleri arasına ait seri nolu 35.185,88TL tutarındaki borcun davacı için DEDAŞ tarafından hazırlanan .....tarih ve .....seri numaralı kaçak tespit tutanağı sonrası hesaplanan kaçak tahakkuku olduğu, her ne kadar kaçak tahakkuku olarak seri numarası almış olsa da kaçak çarpan katsayısı(1.5 ve 2) uygulanmadığı, fatura döneminin mevzuat kapsamında yılda en az 2 kez olması hükmedilmişken bahse konu fatura döneminin yaklaşık 2 yıllık olduğu, abonelik tesisat endeks dökümünde bahse konu faturaya ait endeks değerlerinin bulunmadığı, mevzuat kapsamında; ‘’ (4) Fatura dönemi ikili anlaşmada taraflarca belirlenir. Aksi durumda, fatura dönemi okuma dönemi olarak esas alınır.’’ hükmüne aykırı şekilde faturanın döneminin son sayaç okuma tarihinden yaklaşık 7 yıl sonra yapılmış olması gibi tüm bu hususlar dikkate alındığında davalı DEDAŞ tarafından davacı .....tesisat numaralı abonelik için .....-.....tarihleri arasına ait .....seri nolu 35.185,88TL tutarındaki borcun dava konusu mevzuata uygun olmadığı,

Davacı tarafın birleşen dosyada itirazına konu olan ve Diyarbakır İcra Dairesi .....dosyasındaki asıl alacağın .....tesisat nolu abonelik için davalı şirket tarafından tahakkuk edilen 167.064,94 TL olduğu, dosya kapsamında sunulan ve yerinde inceleme sürecinde taraflar mahallinde taraf yetkililerince tarafımıza ibraz edilen belge ve dökümanlar bir bütün halinde incelendiğinde, dava konusu asıl alacak tutarının hangi faturalardan oluştuğuna dair dosya kapsamında ve yerinde inceleme sürecinde tevsik edici belge mahiyetinde herhangi bir belge bulunmadığından/tespit edilemediğinden söz konusu alacağa ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılamadığı" şeklinde rapor ibraz edilmiştir. Mahkememizin .....tarihli celse .....no'lu ara kararı gereğince, tarafların itirazların değerlendirilmesi için elektrik mühendisi bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından sunulan .....tarihli ek raporda sonuç olarak; ".....Esas sayılı asıl dosyada davacı tarafın itirazına konu .....tesisat numaralı aboneliğe ait borç tutarının toplam 457.006,11.-TL, .....Esas sayılı birleşen dosyada davacı tarafın itirazına konu .....tesisat numaralı aboneliğe ait borç tutarının toplam 365.862,48.-TL olduğu" şeklinde rapor ibraz edilmiştir. Mahkememizin .....tarihli celse .....no'lu ara kararı gereğince, tarafların itirazların değerlendirilmesi için bilirkişiden yeniden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından sunulan .....tarihli ikinci ek raporda sonuç olarak; "Tarafların ek rapora itirazları ve DEDAŞ tarafından dava konusuna ilişkin dosyaya sonradan sunulan bulunan bilgi ve belgeler kapsamında yapılan incelemeler neticesinde; "Davacı tarafın esas dosyada itirazına konu olan .....- .....ve ..... seri nolu kaçak tahakkukları ile birleşen dosyaya konu olan ve birleşen dosyada itirazına konu olan .....seri nolu faturalar dava konusu mevzuatın ilgi maddelerine göre kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgeye dayandırılmamış olması, 4 tanesinin dava konusu mevzuatın yürürlüğe girdiği tarihten 3 yıl önce yayınlanan ve (31.12.2015 tarih ve 29579 sayılı Resmi Gazete yayımlanan) maddesine dayandırılarak abone sayacında inceleme yapılmaksızın abone engeli kapsamında düzenlenmiş olması, bu maddelere dayandırılarak kaçak tespit tutanakları düzenlenmiş olsa da bu maddede belirtilen güvenlik gerekçesinin ilgili kurumlar tarafından belgelendirilemediği, genel olarak tüm kaçak tespit tutanaklarının dava konusu mevzuatın 43.Madde 7.fıkrasında belirtilen kaçak tespit anına ait görüntü kayıtlarının dosyaya sunulamamış olması nedeniyle dava konusu mevzuata uygun olmadığı" şeklinde rapor ibraz edilmiştir.

Dava konusu kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 30/05/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi -Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42.maddesine göre; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç)Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci başlıklı 43.maddesine göre; (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;

a)Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.

b)Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir.

c)İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.

ç)Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. ............. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir. (7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir. Dağıtım Sistemindeki Kayıpların Azaltılmasına Dair Tedbirler Yönetmeliğinin "Kaçak tespitine ilişkin resmi kurum kayıtları ile teknolojik imkanların kullanılması" başlıklı 14. göre;

MADDE 14 – "(1) Yüksek kayıplı şirketlerde; mevsimsel olarak tarımsal sulama amacıyla elektrik tüketilen ve güvenlik nedeniyle kaçak kontrolü yapılamadığı ilgili kurum tarafından belgelendirilen kullanım yerlerinde, elektrik kullanmadan tarımsal ürün üretilemeyeceği resmi kurum yazıları ve kayıtları, teknolojik uygulamalar ile otomasyon sistemi verileri (Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına ait Çiftçi Kayıt Sistemi ve benzeri) esas alınarak tespit edilen kullanıcılara, 8/5/2014 tarihli ve 28994 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğindeki yerinde tespit şartı aranmaksızın kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenebilir. Söz konusu tutanağa, güvenlik gerekçesiyle yerinde tespitin yapılamadığına ilişkin ifadenin eklenmesi zorunludur. (2) Birinci fıkra çerçevesinde düzenlenen tutanaklara dayalı olarak tahakkuk ettirilen faturalar, kaçak tespit tutanağı ve tutanağa esas belgelerle birlikte kullanıcılara gönderilir. (3) Kaçak tespit tutanaklarına yapılacak olan itirazlar Şirket tarafından on beş iş günü içerisinde sonuçlandırılır. Bu süre içerisinde sonuçlandırılmayan tutanaklar iptal edilmiş sayılır. (4) Bu madde kapsamında dağıtım şirketi tarafından yapılan her türlü faturalama işlemi, tarımsal sulama uzaktan tespit adı altında muhasebeleştirilir."

Yapılan yargılama, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; asıl davaya ve birleşen davaya konu kaçak tahakkukuna ait faturaların kaçak tespitlerinin doğru bulgu ve belgeye dayandırılmadığı, kaçak tespit tutanaklarının ve kaçak tespit anına ait kayıtların dosyaya sunulmadığı, netice olarak tutanakların mevzuata uygun olmadığı anlaşılmakla; asıl davanın ve birleşen davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Açıklanan tüm nedenlerle, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM-Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: Asıl dava .....Esas sayılı dosya yönünden;

1.Davanın KABULÜNE; davacının .....tesisat no'lu aboneliğine ilişkin, ....., .....ve .....no'lu kaçak tahakkukuna ilişkin faturalar nedeniyle ve Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün .....Esas sayılı takip dosyası nedeniyle davalı DEDAŞ'a borçlu olmadığının tespitine,

2.Takip konusu edilmeyen faturalar nedeniyle davacı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,

3.Davalı alacaklı takip yapmakta kötüniyetli olmadığından, takip konusu edilen fatura nedeniyle davacı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,

4.Asıl davada, Harçlar Kanunu alınması gereken 105.137,39-TL harçtan, peşin alınan 179,90.-TL harç ile 26.284,35.-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 78.673,14‬-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,

5.Asıl davada, davacının peşin yatırdığı 179,90.-TL başvurma harcı, 179,90.-TL peşin harç ile 26.284,35.-TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 26.644,15‬.-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Asıl davada, yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan gider avansından harcanan 598‬,00.-TL tebligat ve müzekkere gideri, 6.500,00.-TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 7.098‬,00.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

7.Asıl davada, davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 227.477,02.-TL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8.Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek suretiyle, 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine, Birleşen dava .....Esas sayılı dosya yönünden;

1.Davanın KABULÜNE; davacının .....tesisat no'lu aboneliğine ilişkin, .....ve .....no'lu kaçak tahakkukuna ilişkin faturalar nedeniyle davalı DEDAŞ'a borçlu olmadığının tespitine,

2.Takip konusu edilmeyen faturalar nedeniyle davacı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,

3.Birleşen davada Harçlar Kanunu alınması gereken 48.603,27-TL harçtan, peşin alınan 179,90.-TL harç ile 12.150,82.-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 36.272,55‬-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,

4.Birleşen davada davacının peşin yatırdığı 179,90.-TL başvurma harcı, 179,90.-TL peşin harç ile 12.150,82.-TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 12.510,62‬.-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Birleşen davada, yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan gider avansından harcanan tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 41,25.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6.Asıl ve birleşen dava yönünden, yargılama sırasında davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

7.Birleşen davada, davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 110.726,55.-TL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8.Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek suretiyle, 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine,

Dair, davacılar vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.