DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2024/619 E.  ,  2024/798 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24/10/2023 tarih ve E:2022/4220, K:2023/4283 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 01/09/2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu internet sitesi üzerinden duyurulan 24/08/2022 tarih ve 2022/DK.D-308 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde (SUT) yer alan puan primleri üzerinden ihale edilen hizmet alımları ile ilgili (2) numaralı bendinde yer alan düzenlemelerin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24/10/2023 tarih ve E:2022/4220, K:2023/4283 sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmenin Uygulanması" başlıklı İkinci Kısmının "Fiyat Farkı, Sigorta, Mücbir Sebepler, Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri" başlıklı Birinci Bölümünün "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesi, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası, 4735 sayılı Kanun’a 22/01/2022 tarih ve 31727 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7351 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5. maddenin birinci ve dördüncü fıkraları, Cumhurbaşkanlığı tarafından 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmî Gazete’de “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar”ın “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bendine yer verilerek; 4735 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında, 01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı verilebileceği kuralına yer verildiği; aynı maddenin 4. fıkrasında, bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 5. maddesi ile verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5'inci maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın (Esaslar) yürürlüğe konulduğu, Esaslar'ın “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12. maddesinde, Esaslar'ın uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumunun yetkili olduğu düzenlendiğinden uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla dava konusu Kurul kararı alındığı,

Dava konusu Kurul kararında özetle, SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesabı yapılıp yapılmayacağına ilişkin olarak, Esaslara göre ek fiyat farkı hesabı yapılmasının ancak ek fiyat farkı hesaplanacak alım türleri ve girdilerin Esaslarda belirtilerek, ek fiyat farkına ilişkin hesaplama yöntemi vb. gerekli düzenlemelerin yapılması halinde mümkün olduğu, Esaslar'da SUT’ta yer alan puan birimleri üzerinden ihale edilen hizmet alımlarından, ihale dokümanında SUT puanlarında değişiklik yapıldığında ödemelerin ihale tarihinde değil, ilgili (işin yapıldığı) ayda geçerli olan puanlar üzerinden gerçekleştirileceğinin belirtildiği işler için ek fiyat farkı hesabı yapılmasına ilişkin bir düzenlemeye ve formüle yer verilmeyerek söz konusu işlere ilişkin sözleşmeler kapsam dışında bırakıldığından, anılan sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanmasının mümkün olmadığına karar verildiği,

Öncelikle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Uygulama esasları” başlıklı 7. maddesinin onbirinci fıkrasında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlemesine yer verildiği, buna göre 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar bakımından, puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarının ihale dokümanlarında, fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmekle birlikte SUT’ta yer alan puanlar değiştiğinde ödemelerin yeni puanlar üzerinden yapılacağına ilişkin bir hükme yer verildiğinden, yüklenicilere güncel puan üzerinden ödeme yapılmasından dolayı bu sözleşmelerin niteliği itibarıyla fiyat farkı hesaplanan sözleşmeler olarak kabul edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, bu itibarla, davacının ileri sürdüğü "SUT gereğince puanlama sistemi üzerinden düzenlenen sözleşmelerin fiili olarak fiyat farkı mekanizması işletilen sözleşmelerden kabul edildiği, bunun hukuki olmadığı" iddiasının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “Uygulama esasları” başlıklı 7. maddesinin onbirinci fıkrası çerçevesinde yerinde olmadığının anlaşıldığı,

Her ne kadar davacı tarafından, "ek fiyat farkı verilmesine ilişkin yasal düzenlemelerin ihale dokümanında fiyat farkı verilip verilmediğine bakılmaksızın mal, yapım ve hizmet ihalelerinin tamamında ek fiyat farkı verilmesini amaçladığı, Cumhurbaşkanlığı tarafından yayımlanan Esasların 6. maddesinde ek fiyat farkı düzenlemesinin uygulanmayacağı sözleşmelerin tahdidi olarak belirtildiği, Cumhurbaşkanlığı kararında yer verilmeyen bir kısıtın yalnızca tereddütleri giderme görevi verilen davalı tarafından yasama yetkisine dönüştürüldüğü" ileri sürülmekteyse de Kanun'da ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usullerin tespitine Cumhurbaşkanının yetkili olduğunun belirtildiği, bu yetkiye dayalı olarak yürürlüğe konulan Esaslar'ın “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasında sözleşmeler yönünden ek fiyat farkı hesabına yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemelerde SUT’ta yer alan puanlardaki değişiklikler çerçevesinde yeni puanlar üzerinden ödeme yapıldığı için fiyat farkı hesaplanması sonucunu ortaya çıkaran sözleşmelere ilişkin düzenleme bulunmadığı gibi bunlara uygulanabilecek bir ek fiyat farkı hesap yöntemine de yer verilmediğinin görüldüğü,

Öte yandan, davacı tarafından, "SUT puan değerlerinin aylık olarak açıklanmadığı gibi bu değerlerin nasıl belirlendiği ya da hangi aralıklarla açıklanmak zorunda olduğu hususlarında dahi hiçbir mevzuat düzenlemesinin bulunmadığı, gerçek olmayan puan düzeni nedeniyle radyolojik görüntüleme sektöründeki teşebbüslerin ciddi problemler yaşadığı" ileri sürülmekteyse de bu konunun SUT'a ilişkin mevzuatın uygulanmasından kaynaklandığı ve dava konusu Kurul kararını kusurlandıracak hukuki bir yönü bulunmadığı, Bu itibarla, Kurul kararının dava konusu edilen kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, son yıllarda ülkemizde süreklilik arzeder mahiyette olmak üzere ekonomik sıkıntıların baş gösterdiği ve döviz, akaryakıt ve hizmetin yerine getirilmesinde kullanılan her türlü sarf malzemeleri ile işçilik giderleri yönünden öngörülmesi mümkün bulunmayan artışların meydana geldiği, bu nedenle pek çok yüklenicinin idarelerle yapılan sözleşmelerde ortaya çıkan edimler arası orantısızlık nedeniyle aşırı ifa güçlüğü içerisine girdiği, ortaya çıkan durumun kamu hizmetlerini sekteye uğratmaması adına öncelikle 22/01/2022 tarih ve 31727 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Geçici Madde 5 eklenmek suretiyle yüklenicilere tanınan ek mali haklar kapsamında 1 Temmuz 2021 – 31 Aralık 2021 dönemi için ek fiyat farkı düzenlemeleri getirildiği, ancak sıkıntıların devam etmesi nedeniyle alınan önlemler yeterli olmadığından ve 15/04/2022 tarih ve 31810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na Geçici Madde 6 eklenmek suretiyle 1 Ocak 2022 – 31 Mart 2022 dönemi için ek fiyat farkı ve 1 Ocak 2022 – 31 Aralık 2023 dönemi için ise getirilen ek fiyat farkına ek olarak artırımlı fiyat farkı ödemeleri oluşturulduğu, her iki düzenlemede de dikkat çekici noktanın ise ek fiyat farklarının ihale dokümanında zaten fiyat farkı verilip verilmediğine bakılmaksızın mal/yapım/hizmet tüm ihalelerde verilmekte oluşu olduğu, 24/02/2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5203 sayılı kararın “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 6. maddesine göre sözleşmede fiyat farkı düzenlemesi bulunmaması halinde (a) bendine göre, sözleşmede zaten fiyat farkı düzenlemesi bulunan durumlarda ise var olan fiyat farkının çeşidine göre de (b), (c) ve (ç) bendlerine göre hesaplama yapılması gerektiği, diğer bir deyişle var olan fiyat farkının üstüne yeniden fiyat farkı ödemesi yapıldığı, aynı maddenin ilk paragrafında da ek fiyat farkı düzenlemesinin uygulanmayacağı sözleşmelerin tahdidi olarak belirtildiği, davaya konu işin bu kapsamda yer almadığı, davalı idare tarafından da dava konusu kararda “fiili” kelimesi ile hukuki olmadığını ikrar ettiği "fiyat farkı yok ama puanlama var" dediği “fiili fiyat farkı mekanizması” üzerine değerlendirmelerde bulunmak ve kurulan bu mekanizma ile ne 7351 sayılı Kanun'da ne de bu Kanun'un uygulanmasına yönelik 5203 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararında yer verilmeyen bir kısıtın yalnızca tereddütleri giderme görevi verilen davalı tarafından ne şekilde kanun koyucu yerine kaim olacak bir yetkiye dönüştürüldüğü, dava konusu Kurul kararında uygulama ayında çıkan son puan ya da güncel puan gibi ibareler kullanılmak suretiyle puan sisteminin sürekli güncellenen ve piyasa artışını gözeten bir sistem olduğu gibi bir yaklaşım sergilese de bunun ülkemizde SUT puanlarında son 10 yıldır gerçeklikten uzak artışlar dikkate alındığında fiyat farkı veriliyormuş gibi değerlendirme yapılmasına imkan bulunmadığı, bu çerçevede bir artışın fiyat farkı niteliği taşıyabilmesi ya da benzer olduğunun iddia edilebilmesi için en azından her ay ya da yıllık artırım döneminde artışa uğramasının ve ülkedeki mal ve hizmet fiyatlarından doğrudan etkilenmesini şart olarak ortaya koymak gerektiği, SUT puan değerleri aylık olarak açıklanmadığı gibi bu değerlerin nasıl belirlendiği ya da hangi aralıklarla açıklanmak zorunda olduğu hususlarında dahi hiçbir mevzuat düzenlemesi bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 24/10/2023 tarih ve E:2022/4220, K:2023/4283 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

4.Kesin olarak, 16/04/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.