Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2004 E.  ,  2024/3937 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Av. ...

Av. ...

DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının (4.d) numaralı maddesinin, bu karara istinaden düzenlenen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ve ekindeki ... numaralı "Tahakkuk Fişi" ile 25/02/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin ve anılan Kurul kararının dayanağı olarak gösterilen 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in (Tebliğ) "Yerleşim alanları" başlıklı 5. maddesinin ikinci fıkrasının iptal istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Tebliğ'in 5. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin olarak, dava konusu düzenlemenin yasal dayanaktan yoksun ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, dava konusu düzenlemeye dayanak teşkil edebilecek herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, yasada öngörülmeyen bir koşulun yönetmelikle ya da herhangi bir genel düzenleme yoluyla getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, düzenlemenin normlara aykırı, sınırlayıcı ve hatta değiştirici nitelikte olmamasının gerektiği, dava konusu düzenlemenin imtiyaz sözleşmesi ile getirilen mevcut yükümlülüğün yerine getirilmesini zorlaştırması/imkansız hale getirmesi nedeniyle açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği, bir döneme ilişkin hizmet kalitesi bildirimleri yapılırken Türkiye İstatistik Kurumunun (TÜİK) en son resmi nüfus sayımı sonuçlarının esas alınmasının işletmecilerden kaynaklanmayan nedenlerle mümkün olmadığı, TÜİK Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi'nden (ADNKS) alınan nüfus verilerinin ilgili yıl bitimini takip eden çeyrek içinde duyurduğu, örneğin, 2018 yılı nüfus verilerini içeren bildirim 2019 yılının birinci çeyreği içinde yapıldığı, akabinde, şirketleri ve diğer işletmeciler tarafından teknik şartnameler oluşturulduğu ve yeni açıklanan TÜİK nüfus verilerine göre harita temelli konumsal verileri sağlayan firmaya yerleşim yeri sınırı haritalarının oluşturtulmasının sağlandığı, söz konusu firmanın tamamlanan yıla ilişkin altlık haritaları takip eden yıl içinde ürettiği, yerleşim yeri sınırlarını içeren haritaların oluşturulması sürecini takiben ise her bir işletmeci tarafından bu haritaların kabul süreçlerinin yürütüldüğü, yeni oluşturulan haritalar üzerinden raporlama alt yapısında değişiklikler yapıldığı ve nihayetinde kapsanması gerektiği tespit edilen yerleşim alanlarına kurulacak baz istasyonlarının yatırım planlarına eklenmesinin sağlandığı, bu nedenle kapsama ve hizmet kalitesi raporlamalarının hazırlanmasında bir önceki yılın nüfus sayım sonuçlarını gösteren ve sonraki yılın ilk çeyrek döneminde açıklanan TÜİK ADKNS verilerinin kullanılması gerektiği, bu verilerin niteliği gereği ancak belli süreçler sona erdikten sonra nihai hale gelebildiği; dava konusu Kurul kararı, idari para cezası karar tutanağı, tahakkuk fişi ve zımnen ret işlemine ilişkin olarak, şirketin elinden gelen tüm gayreti göstermesine rağmen objektif bir fiili imkansızlık nedeniyle yükümlülüklerine uyamadığı, kast, ihmal veya kusur olarak nitelendirilebilecek hiçbir eyleminin bulunmadığı, 2019 yılı dördüncü dönem raporlamasının TÜİK'in 2018 yılı ilk çeyrekte duyurduğu 2017 yılı ADNKS sonuçlarını baz alarak 2018 yılında üretilmesi sağlanan "Yerleşim Yeri Sınırları Haritası" kullanılarak oluşturulan listeler üzerinden yapılmak durumunda kalındığı, her ne kadar kapsama ve hizmet kalitesi yükümlülüklerini önceki yılın nüfuslarına göre takip etmek durumunda kalsa da, esasen bu durumun olumsuz herhangi bir sonuç da yaratmadığı, bu yerleşim alanlarının bir sonraki yıl içinde raporlamalara dahil olduğu ve hatta nüfusu azaldığı için yükümlülük kapsamından çıkan yerleşim yerlerine bile yatırıma devam edildiği, TÜİK'in en son resmi nüfus sonuçlarının değil bir önceki yıl duyurduğu resmi nüfus sonuçlarının esas alındığı hususunun ilk kez bu denetim sırasında davalı idareye ifade edilmediği, Siirt-Eruh-Okçular yerleşim yerinin ilgili dönemde hizmet kalitesi bildirimlerinde yer almamasında şirketlerine atfedilecek kusur bulunmadığı, bir an için bir ihlalden söz edilecekse dahi bu noktada ortada tek bir fiil bulunduğu, davalı idare tarafından ortada 5 ayrı eyleme 5 ayrı ihlal varmış gibi 5 ayrı idari para cezası uygulandığı, bu durumun "non bis in idem" ilkesine aykırılık teşkil ettiği, kesintisiz fiille işlenen kabahatlerde fiilin tespit edildiği tarihe kadar tek bir fiil sayılarak tek ceza verilmesi gerektiği, idari para cezasının suç ve cezaların kanuniliği ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, idari para cezasına dayanak olarak gösterilen düzenlemenin "Yönetmelik" düzenlemeleri olduğu, bu yönüyle dava konusu karar ve işlemlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'na ve Anayasa'da düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararı ve idari para cezasına dayanak gösterilen 21/07/2014 tarih ve 2014/DK-YED/376 sayılı Kurul kararının Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2014/5159, K:2018/3335 sayılı kararı ile iptal edildiği ve bu kararın kesinleştiği, hukuken ortadan kalkmış bir düzenlemeye dayanılarak yaptırım uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı, dava konusu idari para cezasının davalı idare tarafından denetime konu dönemin kapsamını aşacak şekilde tesis edildiği, dava konusu idari para cezasının mevzuat uyarınca gözetilmesi gereken hususlara aykırı şekilde belirlilikten uzak, son derece fahiş ve orantısız bir şekilde uygulandığı, dava konusu idari para cezası tutanağında şirketin başvurması gereken yargı makamının belirtilmediği, dava konusu idari para cezası tutanağında uzlaşma yoluna başvurma hakkının kullanılabilmesini teminen gerekli bilgilendirmelerin de yer alması gerektiği, idari para cezası tutarının nasıl ve neye göre hesaplandığının anlaşılamadığı, davalı idarenin şirket hakkında her bir dönem için farklı oranlarda ceza tesis etmesinin bu cezalar belirlenirken somut bir kriter bulunmadığını da ortaya koyduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Tebliğ'in 5. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin olarak, Tebliğ'in dayanağının "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu” ve “Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği” olduğu, imtiyaz sözleşmesinin 6. maddesinde yerleşim alanları içerisinde kalan nüfus baz alınarak yükümlülüklerin belirlendiği, dolayısıyla nüfus kriterinin Yönetmelikte zikredilmediği, bu sebeple alt düzenleyici işlemlerde nüfusa ilişkin bir düzenleme yapılamayacağı iddiasının mesnetsiz olduğu, kapsama yükümlülüğünün hizmet kalitesinden ayrı bir yükümlülük olduğu, “hizmet kalitesinden” bahsedilebilmesi için öncelikle kapsama yükümlülüğünün tamamlanmış olmasının beklenildiği, işletmecinin kapsama yükümlülüklerini yerine getirmesini müteakip kapsanmış alanlarda Kurum tarafından belirlenen hizmet kalitesi ölçüt ve hedef değerlerini sağlaması gerektiği, “IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”nin 46. maddesi ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 10. maddesinin Kuruma alt düzenleyici işlem yapma yetkisi verdiği, ülkede yerleşim alanları ve nüfuslarına ilişkin resmi verilerin TÜİK tarafından yayınlandığı, Tebliğ’de de hizmet kalitesi yükümlülüklerine esas işlemlerde bahse konu resmi rakamların esas alınması gerektiği hususuna yer verilmesinin üst normlarda yer almayan ilave bir yükümlülük olmadığı, belirliliği sağlamaya yönelik bir amaca hizmet ettiği, Tebliğ'de de belirtildiği üzere TÜİK'in resmi nüfus sayımı sonuçlarını açıkladığı tarihten sonraki bildirimleri kapsadığı, burada söz konusu açıklamanın öncesiyle ilgili işletmeciye yüklenmiş bir sorumluluk bulunmadığı, fiili imkansızlığın olmadığı, TÜİK'in resmi açıklaması ilk çeyrek bildiriminin ortasında yapılmış olsa dahi Tebliğ'in 12. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde Kuruma iletilen hizmet kalitesi bildirimlerinde verilerin aylık olarak tasnif edilmesi gerektiği dikkate alındığında bu konuda herhangi bir imkansızlıktan bahsedilmesinin mümkün olmadığı, diğer taraftan, Kurum ve işletmecilerin üzerinde mutabık kaldığı usule göre yerleşim alanlarını gösteren altlık haritaların kullanımının sağlandığı, böylelikle hizmet kalitesi raporlamalarının yerleşim alanlarını gösteren haritalar üzerinde yapılan analizler ile elde edilen verilerden oluştuğu, kapsama bildirimlerinin altlık haritalar üzerinden yapılmasının işletmecinin ticari iş yapma modeli çerçevesinde tercih ettiği bir usul olduğu, bahse konu haritaların hazırlanamaması veya geç hazırlanmasının işletmecinin sorumluluğunu hafifleten, Kurum tarafından haklı sebep olarak değerlendirilebilecek bir durum olmadığı, TÜİK verilerinin yılın ilk çeyreğinde açıklandığı ve bu tarihten itibaren olan bildirimlerde esas alınmasına fiili engel teşkil edebilecek bir durum bulunmadığı, diğer taraftan 2009 yılından beri 3N mobil haberleşme hizmeti sunan ve ülke genelinde farklı yerleşim tipleri için yükümlülüğü bulunan bir işletmecinin sunmakta olduğu diğer hizmetleri ve geçmiş yıllara ait nüfus ve harita bilgilerine sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda nüfus verileri açıklandıktan sonra uzunca bir süre (bir yıldan uzun) güncel verilere göre bildirim yapmamış olmasında iyi niyet bulunmadığı, kaldı ki nüfus verilerinde yıllar içerisinde raporlamaya etki edecek kadar ciddi dalgalanmaya sebebiyet verecek değişimlerin yaşanmadığı, teknolojinin gelişimi ve hizmetlerin dijitalleşmesi sonucunda hızın güç olduğu dünyada, güncel TÜİK verilerinin hizmet kalitesi bildirimlerinde esas alınmasını sağlayacak altyapının oluşturulmasının mobil elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler için sorun teşkil etmemesinin gerektiği, davacının bahsettiği objektif imkansızlığın edimin borçlu da dahil hiç kimse tarafından ifa edilememesi manasına geldiği, gerek davacı işletmeci gerekse diğer işletmeciler tarafından daha önceki dönemlerde ilgili Tebliğ maddesince uygun bildirimlerin yapıldığı, davacının iddia ettiği gibi bir objektif imkansızlığın söz konusu olmadığı; dava konusu Kurul kararı, idari para cezası karar tutanağı, tahakkuk fişi ve zımnen ret işlemine ilişkin olarak, öncelikle davacının en son açıklanan TÜİK verilerinin harita eksikliği nedeniyle kullanılamadığına yönelik savunmasına bakıldığında, güncel TÜİK nüfus verilerine göre bildirim yapılmadığının davacı tarafından da kabul edildiği, bildirimlerin TÜİK'in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarına göre yapılmadığı ve bu kapsamda Tebliğ'in 5. maddesine aykırılık bulunduğu, davacının kastının olmamasının yükümlülüğe uymamama konusunda bir muafiyet sağlamadığı, hizmet kalitesi bildirimlerinin ilgili yerleşim yerine servis veren baz istasyonları üzerinden akan trafiğin şebeke istatistiklerinden çekilerek hesaplanması suretiyle yapıldığı, diğer taraftan TÜİK verisinden bağımsız olarak tüm yerleşim yerleri için bu istatistiklerin çıkarılmasının da ayrıca mümkün olduğu, dolayısıyla burada ayırt edici hususun nüfusun yıllara göre değişkenlik göstermesi nedeniyle özellikle nüfusu 1.000 ve üzeri olan yerleşim yerleri için davacının kapsama yükümlülüğüne giren yerleşim yerlerinin liste olarak belirlenmesi konusu olduğu, bu nedenle güncel haritası olmasa da güncel TÜİK verisi üzerinden hizmet kalitesi ölçüleriyle ilgili hesaplamaların yapılması mümkün olduğundan davacının fiili imkansızlık olduğuna yönelik iddialarına itibar edilmemesinin gerektiği, her bir çeyrek için ayrı raporlama yapma yükümlülüğü ve bunun ayrı fiillerle ihlalinin söz konusu olduğu, beş ayrı raporlama dönemi için ayrı ayrı idari para cezası verilmesinin Kabahatler Kanunu'na, hukukun temel ilkelerine ve hakkaniyete uygun olduğu, 21/07/2014 tarih ve 2014/DK-YED/376 sayılı Kurul kararının imtiyaz sözleşmesinin 6. maddesine ilişkin olarak yalnızca açıklayıcı mahiyette alınmış bir karar olduğu, anılan Kurul kararının işbu dava ile ilgisi olmayan bir sebepten iptal edildiği, 2014/DK-YED/376 sayılı Kurul kararının iptal edilmesi herhangi bir boşluk yaratmamakla birlikte davacıdan beklenilenin imtiyaz sözleşmesine ve mevzuat ile belirlenen yükümlülüklere uygun davranması olduğu, ... tarih ve ... sayılı yazıda yer alan Başkanlık Oluru ile inceleme dönemine 2019 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimlerinin de eklenmesine karar verildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesi kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde işletmeciye mevzuatta verilen oranın çok daha altında bir oranın (%0,006) idari para cezası olarak verilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği, 12/05/2007 tarih ve 26520 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 442 numaralı Tahsilat Genel Tebliği'nde idari yaptırım kararı uygulayan idarelerce hakkında idari para cezası verilenlere uygulanacak işlemlerin düzenlendiği, bu kapsamda uzlaşmaya ilişkin bir açıklamanın karar tutanağında yer alması gibi bir usulun öngörülmediği, kaldı ki, uzlaşma yoluna başvurulmasının karar tutanağında yer almamasının işletmecinin başvuru hakkını engellediği yahut zedelediği bir yönünün de bulunmadığı savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının (4.d) numaralı maddesinin, bu karara istinaden düzenlenen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ve ekindeki ... numaralı "Tahakkuk Fişi" ile 25/02/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin ve 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğin Kurul kararına dayanak gösterilen "Yerleşim Alanları" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmektedir. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 6. maddesinin (u) bendinde, “İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek” Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, “Hizmet Kalitesi” başlıklı 52. maddesinde de, “(1) Kurum hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebilir. (2) İşletmeciler, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlüdür. Kurum belirleyeceği usul ve esaslarla işletmeciler tarafından gönderilen hizmet kalitesine ilişkin bilgileri yayımlayabileceği gibi, işletmecilere yayımlama yükümlülüğü de getirebilir. Kurum bilgilerin doğruluğunu ve hizmet kalitesi ölçüt ve standartlarına uyumu denetleyebilir veya denetletebilir.” hükmüne yer verilmiş, “Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar” başlıklı 60/1 maddesinde de, “Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir.” kuralı getirilmiştir.

Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 2. fıkrasında, “…IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-5’teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiş, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4., 6., 12., 48. ve 52. maddeleri ile 12.9.2010 tarih ve 27697 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve 16.2.2015 tarihli ve 29269 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ’in “Yerleşim Alanları” başlıklı 5. maddesinde de; “(1) Ölçüm ve saha testleri, imtiyaz sözleşmesi hükümlerine istinaden kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanları üzerinden yapılır. (2) Birinci fıkranın uygulanmasında, TÜİK’in en son resmi nüfus sayımı sonuçları esas alınır.” kuralı yer almıştır.

Aynı Tebliğin “Ölçüm ve saha test sonuçlarının bildirimi” başlıklı 12. maddesinde de, “(1) Ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütler, yerleşim alanları bazında Ek-1’de yer alan tablo aylık olarak tasnif edilerek geriye dönük üç aylık dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde doldurulmak suretiyle her yılın Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarının sonuna kadar bildirilir veya Kurum tarafından belirtilecek yöntem ve ortam üzerinden Kuruma iletilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer yandan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin “Hizmet Kalitesine İlişkin Yükümlülüklerin İhlali” başlıklı 15/1-b maddesinde, “İşletmecinin uluslar arası standartlara ve/veya hizmet kalitesine ilişkin ilgili mevzuata uymaması, ilgili mevzuat ile diğer yükümlülükleri ihlal etmesi," işletmecinin bir önceki takvim yılında net satışlarının yüzde ikisine kadar idari para cezası uygulanabilecek haller arasında sayılmış, 41. maddesinin ikinci fıkrasında, “Aynı ihlalin birden fazla işlenmesi halinde her bir ihlale ilişkin olarak ayrı ayrı idari para cezası verilir.” kuralı getirilmiş, 44. maddesinde de yaptırım ölçütleri belirlenmiştir.

IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin “Kapsama Alanı Yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesinde de, “İşletmeci sözleşmenin imzalanmasını müteakip, üç yıl içinde Büyükşehir Belediye sınırları içinde kalan nüfusu, altı yıl içinde tüm il ve ilçe belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusu 8 yıl içinde nüfusu 5000’in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu on yıl içinde nüfusu 1000’in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alacaktır.” hükmü bulunmaktadır.

Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerden; davacı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş hakkında yürütülen denetim kapsamında, 3N ve 4,5N Mobil Haberleşme Sistemlerine İlişkin Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği ve 3N mobil haberleşme hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçümlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ EK-1/Ek-2 ile tanımlanan ölçüt ve hedef değerlere uygunluk hakkında 2018 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimlerinden başlamak üzere 2019 yılı dördüncü çeyrek bildirimlerini de kapsayacak şekilde IMT (sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı yetki belgesi) kapsamındaki hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin tespiti amacıyla yapılan inceleme üzerine 04/12/2019 tarihli denetim tutanağının düzenlendiği ve davacı şirketin 3N hizmet kalitesi bildirimlerinin yapılmamış olması nedeniyle 16/03/2021 tarihli ve 2012/İK-SDD/74 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararının alındığı, bu Kurul Kararının (4.d) maddesi ile 2019 yılı dördüncü çeyrek bildirimleri için, 2019 yılı net satış tutarının (15.778.478.246,41 TL)’nın %0,006’si oranında idari para cezası verildiği, 2019 yılı birinci çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının milyonda yirmi altısı, aynı yıl üçüncü çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının yüz binde yedisi, 2019 yılı birinci çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının milyonda yirmi altısı oranında idari para cezası verildiği ve ... numaralı Tahakkuk Fişinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklaması yer alan mevzuat hükümlerinde görüleceği üzere, 5809 sayılı Yasanın 52. maddesi uyarınca davalı kurumun, hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirlemeye yetkili olduğu, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin dava konusu Tebliğ hükmünün de imtiyaz sözleşmesinin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm ve saha test yöntemlerinin belirlenmesine yönelik usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlandığı ve IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin 6. maddesinde de kapsama alanı yükümlülüğünün, yerleşim alanlarındaki nüfus sayım sonuçları esas alınmak suretiyle belirlendiği açıktır.

Bu itibarla, imtiyaz sözleşmesi hükümlerine istinaden kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanları üzerinden yapılacak ölçüm ve saha testlerinde, TÜİK’in en son resmi nüfus sayımı sonuçları esas alınacağını belirleyen bu düzenlemenin, işletmeciler tarafından hizmet kalitesi yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğinin denetimi amacını taşıdığı, yerleşim alanları ve nüfuslarına ilişkin resmi verilerin ise TÜİK tarafından yayınlandığı, hizmet kalitesinin ölçümünde de yerleşim alanları içinde kalan nüfusun esas alındığı, dolayısıyla kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanlarının tespitinde, somut kriter olarak TÜİK’in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarının esas alınmasının da davacı şirkete imtiyaz sözleşmesi ile getirilen yükümlülüklerin sınırını aşar nitelikte bulunmadığı ve dayanağı üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, hizmet kalitesi yükümlülüğünün TÜİK’in en son yerleşim yeri nüfus sayımı sonuçları esas alınarak yerine getirilmesini düzenleyen dava konusu Tebliğin 5. maddesinin 2. fıkrası hükmünde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, davacı şirket tarafından, TÜİK nüfus verilerine göre harita temelli yerleşim yeri sınırı haritalarının oluşturulduğu, 3G imtiyaz sözleşmesinin 6. maddesi gereğince davacı şirketin belirli nüfuslara sahip yerleşim yerleri içerisinde kalan nüfusu kapsama yükümlülüğünün bulunduğu, yoksa ilgili yerleşim yerinin coğrafi olarak tamamını kapsama yükümlülüğünün bulunmadığı, TÜİK nüfus verilerine göre harita temelli yerleşim yeri sınırı haritalarının oluşturulduğu ve ancak bu haritalar üzerinden yerleşim yeri içinde yaşayan nüfusun tespit edilebildiği, bu çalışmadan sonra kapsama yükümlülüğünün takip edilebildiği ve hizmet kalitesi raporlarının hazırlandığı, bu kapsamda TÜİK tarafından güncel nüfus verilerinin ait olduğu yılı izleyen yılın ilk çeyreğinde yayınlanmasını takiben bu verilerin davacı şirket tarafından, en erken yayımlandığı yılın son çeyreğinde kullanıma başlanabileceği, nitekim daha önce hiç yerleşim yeri olmayan bir bölgede yerleşime başlandığı takdirde bu bölgenin uydu görüntüleri, hava fotoğrafları ve sınır haritaları kullanılarak dijital haritalara işlenmesinin de zaman aldığı, hizmet kalitesi yükümlülüğünü bu şekilde yerine getirebildiği için davacı şirketten kaynaklanmayan nedenlerle, hizmet kalitesi bildirimlerinin Tebliğin 5/2 maddesine uygun şekilde gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmekte ise de, hizmet kalitesi bildirimlerinin ilgili yerleşim yerine servis veren baz istasyonlarındaki şebeke istatistikleri üzerinden yapıldığı, dolayısıyla harita temelli yerleşim yeri sınırı haritalarının dışında da güncel TÜİK verileri üzerinden hizmet kalitesi ölçütleriyle ilgili hesaplamaların mümkün olduğu dikkate alındığında, davacı şirketin bu yöndeki iddiaları, dava konusu işlemi sakatlar nitelikte değildir.

Her ne kadar dava konusu Tebliğ hükmünün, imtiyaz sözleşmesi ile davacı şirkete getirilen yükümlülüğün yerine getirilmesini zorlaştırdığı, fiilen imkansız hale getirdiği belirtilmişse de, TÜİK'in resmi nüfus sayımı sonuçları, açıklandığı tarihten sonraki hizmet kalitesi bildirimlerini kapsayacağından ve Tebliğin 12/1 maddesindeki düzenleme gereğince yerleşim alanları bazında EK 1’de yer alan tablonun aylık olarak tasnif edilmek suretiyle geriye dönük üç aylık dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde doldurularak her yılın Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim ayları sonuna kadar bildirilmesi gerektiğinden, aylık olarak tasnif edilmesi gereken hizmet kalitesi bildirimleri nedeniyle olayda fiili imkansızlık bulunmamaktadır. Ayrıca hizmet kalitesi bildirimleri dönemler itibariyle yapıldığı için İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 41. maddesi uyarınca idari para cezalarının her bir ayrı raporlama dönemi itibariyle tahakkuk ettirilmesinde mevzuata aykırılık görülmemiş ve dava konusu idari para cezasının da, davacı şirketin net satışlarının % 2’si oranında tahakkuk yetkisi veren İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 15/1-b maddesindeki düzenleme dikkate alınarak ölçülülük ilkesini ihlal etmediği sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, 3N mobil haberleşme hizmet kalitesi bildirimlerinde TÜİK’in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarının esas alınması gerektiğini düzenleyen dava konusu Tebliğin 5. maddesinin ikinci fıkrasında dayanağı üst hukuk normları ve imtiyaz sözleşmesi hükümlerine aykırılık bulunmadığından, bu düzenlemeye dayalı olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı kararının (4.d) numaralı maddesinin, bu karara istinaden düzenlenen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ve ekindeki ... numaralı "Tahakkuk Fişi" ile 25/02/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin, 5809 sayılı Yasanın 52. maddesi ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliğinin 5. maddesinin 2. fıkrası ile İmtiyaz Sözleşmesinin 6. maddesine uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 14/11/2023 tarihinde, davacı vekili Av. ... ile davalı idare vekili Av....'un geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 14/11/2023 tarihinde verilen ara kararı gereğinin yerine getirildiği görülmekle dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği ve 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçümlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in EK-1/Ek-2'de yer alan ölçüt ve hedef değerlerine uygunluk hakkında 2018 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimlerinden başlamak üzere 2019 yılı dördüncü çeyrek bildirimlerini de kapsayacak şekilde IMT (sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı yetki belgesi) kapsamındaki hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin tespiti amacıyla yapılan inceleme sonucunda; Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 5. maddesi ile aynı Tebliğ'in 12. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak, dava konusu Kurul kararında Ek-4'te yer alan yerleşim yerlerine ilişkin 3N hizmet kalitesi bildirimlerinin yapılmamış olması nedeniyle davacı şirket hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 15. maddesinin birinci fıkrası, 41. maddesi ve 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı Kurul kararının alındığı, bu Kurul kararının (4.a) maddesi ile 2018 yılı dördüncü çeyrek bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,0026’sı oranında idari para cezası verildiği, (4.b) maddesi ile 2019 yılı birinci çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,0026’sı, (4.c) ve (4.ç) maddeleri ile aynı yıl ikinci ve üçüncü çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,007'si, (4.d) maddesi ile 2019 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimleri için 2019 yılı net satış tutarının %0,006'sı oranında idari para cezası verildiği, bunun üzerine anılan Kurul kararının (4.d) maddesi, bu maddeye istinaden düzenlenen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ve ekindeki ... numaralı "Tahakkuk Fişi"nin, bu kararlara karşı yapılan 25/02/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi işleminin ve anılan Tebliğ'in 5. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır: (...) (b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi. (...) (ğ) Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi."; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: (...) (u) İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek. (...) (y) Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak."; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. (2) Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir: (...) (k) Hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk. (...)"; "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinde, "(1) Kurum hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebilir. (2) İşletmeciler, Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlüdür. Kurum belirleyeceği usul ve esaslarla işletmeciler tarafından gönderilen hizmet kalitesine ilişkin bilgileri yayımlayabileceği gibi, işletmecilere yayımlama yükümlülüğü de getirebilir. Kurum bilgilerin doğruluğunu ve hizmet kalitesi ölçüt ve standartlarına uyumu denetleyebilir veya denetletebilir. (3) Kurum işletmecilere, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum, işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebilir. İşletmeciler, söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlüdür. (4) İşletmeciler, her hâl ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğündedirler. (5) Kurum faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi ile abone tarafından faturaların ödenmemesi hâlinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirler."; "Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır." kuralları yer almıştır.

Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin amacı işletmecilerin ulusal ve uluslararası hizmet kalitesi standartlarında hizmet sunmalarına ve/veya altyapı işletmelerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4'üncü, 6'ncı, 12'nci, 48'inci, 49'uncu ve 52'nci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır."; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında aşağıdaki temel ilkeler göz önünde bulundurulur: (a) Hizmet kalitesi ölçütlerinin anlaşılabilir, uygulanabilir ve güncel olması. (b) Hizmet kalitesi standartlarına ilişkin güncel bilgilerin yeterli, kıyaslanabilir ve erişilebilir olması. (c) Elektronik haberleşme hizmetlerinin değişen şartlar çerçevesinde uluslararası standartlarda ve ölçütlerde olması. (ç) Kullanıcı memnuniyetini artırıcı ve şikâyetleri giderici uygulamaların teşvik edilmesi. (d) Benzer konumdaki kullanıcılar arasında ayrım gözetilmemesi ve aynı hizmetin benzer konumdaki kullanıcılara aynı hizmet kalitesi seviyesinde sunulması. (e) Hizmet kalitesi ölçütlerinin geliştirilmesinde acil numaralara erişim ve engelli kullanıcıların ihtiyaçları gibi özel durumların dikkate alınması."; "Hizmet kalitesi ölçütleri ve yükümlü işletmeciler" başlıklı 5. maddesinde, "(1) İşletmeciler, yetkilendirme kapsamında ve ilgili mevzuatta belirtilen hizmet kalitesine ilişkin hükümlere uymakla ve hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken özeni göstermekle yükümlüdür. (2) Evrensel hizmet yükümlüsü sabit telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-1’deki, GSM mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-2’deki, internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan işletmecilerden tebliğ veya Kurul kararı ile belirlenenler Ek-3’teki, son kullanıcılara hizmet veren işletmecilerden tebliğ veya Kurul kararı ile belirlenenler Ek-4’teki, IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler Ek-5’teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlüdür."; "Raporların bildirilmesi ve yayımlanması" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İşletmeciler sundukları hizmet kapsamında bu Yönetmelikte belirtilen hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçümleri içeren ve aylık olarak tasnif edilmiş şekilde geriye dönük üç aylık bilgileri içeren raporları her yıl Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim ayının sonuna kadar Kuruma göndermekle yükümlüdür. Kurum ayrıca gerekli gördüğü her türlü bilgi ve belgeyi talep edebilir."; "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin olarak alt düzenleyici işlem yapılabilir." kurallarına yer verilmiştir. 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in amacı, IMT–2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ölçüm ve saha test yöntemlerinin belirlenmesine yönelik usul ve esasları düzenlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, 3N mobil haberleşme hizmeti sunan işletmeciler tarafından kapsama alanı yükümlülükleri çerçevesinde sunulan 3N mobil haberleşme hizmetlerine ilişkin hizmet kalitesi ölçütlerini kapsar."; "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ, 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4'üncü, 6'ncı, 12'nci, 48'inci ve 52'nci maddeleri ile 12/9/2010 tarihli ve 27697 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne dayanılarak hazırlanmıştır.; “Yerleşim Alanları” başlıklı 5. maddesinde, “(1) Ölçüm ve saha testleri, imtiyaz sözleşmesi hükümlerine istinaden kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanları üzerinden yapılır. (2) Birinci fıkranın uygulanmasında, TÜİK’in en son resmi nüfus sayımı sonuçları esas alınır.”; "Ölçüm ve saha test sonuçlarının bildirim" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında, "Ölçüm yöntemi ile elde edilen ölçütler, yerleşim alanları bazında Ek-1'de yer alan tablo aylık olarak tasnif edilerek geriye dönğk üç aylık dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde doldurulmak suretiyle her yılın Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarının sonuna kadar bildirilir veya Kurum tarafından belirtilecek yöntem ve ortam üzerinden Kuruma iletilir." kuralları yer almıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin "Hizmet kalitesine ilişkin yükümlülüklerin ihlali" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır: (...) (b) İşletmecinin uluslararası standartlara ve/veya hizmet kalitesine ilişkin ilgili mevzuata uymaması, ilgili mevzuat ile diğer yükümlülükleri ihlâl etmesi."; "İçtima" başlıklı 41. maddesinin ikinci fıkrasında, “Aynı ihlalin birden fazla işlenmesi halinde her bir ihlale ilişkin olarak ayrı ayrı idari para cezası verilir.";"Yaptırım Ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde ise, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kurallarına yer verilmiştir.

IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin imtiyaz Sözleşmesi'nin "Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesinde, “İşletmeci sözleşmenin imzalanmasını müteakip, üç yıl içinde Büyükşehir Belediye sınırları içinde kalan nüfusu, altı yıl içinde tüm il ve ilçe belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusu, sekiz yıl içinde nüfusu 5000’in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu, on yıl içinde nüfusu 1000’in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alacaktır.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 5. maddesinin ikinci fıkrasının incelenmesi:

Sözlük anlamı ile "düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).

İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idari işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur. 5809 sayılı Kanun uyarınca, Kurumun ilgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirleme, denetleme, denetlettirme ve buna ilişkin usul ve esasları belirleme görev ve yetkisinin olduğu, ayrıca Kurumun hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebileceği, bu kapsamda bu Kanun'la verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmanın Kurumun görevleri arasında bulunduğu anlaşılmıştır. 5809 sayılı Kanun'da belirtilen görev kapsamında çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nde, işletmecilerin ulusal ve uluslararası hizmet kalitesi standartlarında hizmet sunmalarına ve/veya altyapı işletmelerine ilişkin usul ve esasları belirlenmesinin amaçlandığına, işletmecilerin yetkilendirme kapsamında ve ilgili mevzuatta belirtilen hizmet kalitesine ilişkin hükümlere uymakla ve hizmetin kesintisiz olarak sunulması için gereken özeni göstermekle yükümlü olduğuna ve IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin Ek-5’teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlü olduğuna, ayrıca Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin olarak alt düzenleyici işlem yapılabileceğine; IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nde de kapsama alanına ve hizmet kalitesine yönelik düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır. 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in "Genel Gerekçesi" incelendiğinde, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (u) bendi ve 52. maddesi uyarınca elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi konusunda düzenleme görevinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna verildiği, bu maddelere istinaden hazırlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ve 10. maddesi kapsamında hazırlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in taslağında işletmecilere Yönetmelik ile getirilen hizmet kalitesi ölçütlerinin elde edilme usul ve esaslarının tanımlandığı belirtilmiştir.

Bu kapsamda hazırlanan 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'de, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İllişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin kapsama alanı yükümlülüğü hükümlerinde belirlenen yerleşim alanlarında hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin ve saha test yöntemlerinin belirlemesine yönelik usul ve esaslar düzenlenmiş; IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesinde, işletmecinin sözleşmenin imzalanmasını müteakip üç yıl içinde Büyükşehir Belediye sınırları içinde kalan nüfusu, altı yıl içinde tüm il ve ilçe belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusu, sekiz yıl içinde nüfusu 5000’in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu, on yıl içinde nüfusu 1000’in üzerinde olan tüm yerleşim alanları içinde kalan nüfusu kapsama alanı içine alma yükümlülüğüne; anılan Tebliğ'in 5. maddesinin birinci fıkrasında, işletmecilerin hizmet kalitesi yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenebilmesi için yapılması gereken ölçüm ve saha testlerinin imtiyaz sözleşmesi hükümlerine istinaden kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanları üzerinden yapılacağına dava konusu ikinci fıkrasında ise, birinci fıkranın uygulanmasında, TÜİK’in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarının esas alınacağına yer verilmiştir.

Bu itibarla, Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca, Kurum tarafından uygulamaya ilişkin alt düzenleyici işlemler yapılabileceği, Ek-5’teki ölçütlere ilişkin hedeflere uymakla ve verileri Kuruma göndermekle yükümlü olan IMT-2000/UMTS mobil telefon hizmeti sunan işletmecilerin ölçüm ve saha testlerinin imtiyaz sözleşmesi hükümlerine istinaden kapsama alanı yükümlülüğü bulunan "yerleşim alanları" üzerinden yapılacağı, kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim yerlerinin "nüfusa dayalı" kriterler kapsamında belirlendiği, yerleşim alanlarının nüfuslarına ilişkin resmi verilerin ise TÜİK tarafından her yıl yayınlandığı, imtiyaz sözleşmesine yönelik olarak kapsama alanı yükümlülüğü bulunan yerleşim alanlarının tespitinde somut kriter olarak TÜİK’in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarının esas alınmasının davacı şirkete imtiyaz sözleşmesi ile getirilen yükümlülüklerin sınırını aşar nitelikte olmadığı, davacının iddiasının aksine dava konusu kuralın imtiyaz sözleşmesi ve Yönetmeliğe aykırı veya bunları değiştirir nitelikte bir hüküm getirmediği, Yönetmeliği detaylandırma ve İmtiyaz Sözleşmelerinin kapsama alanı yükümlülüğü belirlenen yerleşim alanlarının belirlenmesi amacıyla getirildiği, 5809 sayılı Kanun ile Yönetmelik maddelerine uygun olduğu anlaşılan dava konu kuralda üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.

Dairemizin 14/11/2023 tarihli ara kararı ile "Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden davalı idareden; "dava dilekçesinde, bir döneme ilişkin hizmet kalitesi bildirimleri yapılırken TÜİK'in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarının esas alınması işletmecilerden kaynaklanmayan nedenlerle mümkün olamadığı, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi'nden (ADNKS) alınan nüfus verilerini, ilgili yıl bitimini takip eden çeyrek içinde duyurduğu (örneğin, 2018 yılı nüfus verilerini içeren bildirim 2019 yılının birinci çeyreği içinde yapıldığı), akabinde, davacı şirket ve diğer işletmeciler tarafından teknik şartnameler oluşturulduğu ve yeni açıklanan TÜİK nüfus verilerine göre harita temelli konumsal verileri sağlayan firmaya yerleşim yeri sınırı haritalarının oluşturtulmasının sağlandığı, söz konusu firmanın tamamlanan yıla ilişkin altlık haritaları takip eden yıl içinde ürettiği, yerleşim yeri sınırlarını içeren haritaların oluşturulması sürecini takiben ise her bir işletmeci tarafından bu haritaların kabul süreçlerinin yürütüldüğü, yeni oluşturulan haritalar üzerinden raporlama alt yapısında değişiklikler yapıldığı ve nihayetinde kapsanması gerektiği tespit edilen yerleşim alanlarına kurulacak baz istasyonlarının yatırım planlarına eklenmesi sağlandığı, bu nedenle kapsama ve hizmet kalitesi raporlamalarının hazırlanmasında bir önceki yılın nüfus sayım sonuçlarını gösteren ve sonraki yılın ilk çeyrek döneminde açıklanan TÜİK ADKNS verilerinin kullanılması gerektiği, bu verilerin de niteliği gereği ancak belli süreçler sona erdikten sonra nihai hâle gelebildiği iddia edildiğinden, TÜİK'in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarını ilan ettiği tarihten itibaren hizmet kalitesi bildirimlerine uyma yükümlülüğüne ilişkin olarak ilk defa bu yükümlülük kapsamına giren yerleşim yerlerine yönelik işletmeciye geçiş süreci verilip verilmediği, işletmecinin bu yerleşim yerleri için hangi ay veya tarihten itibaren anılan yükümlülüğe tabi olduğunun açıklamasına, buna ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine" karar verilmiştir.

UYAP üzerinden 28/02/2024 tarihinde gönderilen davalı idarenin cevabi yazısında, "3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ’in 'Yerleşim alanları' başlıklı 5. maddesine göre yükümlülüğün konusunun TÜİK’in resmi nüfus sayımı sonuçlarını açıkladığı tarihten sonraki bildirimleri (bildirimlerin 3’er aylık dönemler halinde yapıldığı göz önünde bulundurulursa güncel nüfus verilerinin açıklandığı ilk dönemden sonra yani Temmuz, Ekim ve Ocak bildirimleri) kapsadığı, resmi açıklamadan sonra takip eden bildirim dönemlerinde bu verilerin esas alınmasının gerektiği ve burada fiili imkansızlığın bulunmadığı, Kurumca hiçbir şekilde TÜİK verisinin açıklanmadığı dönem için TÜİK verisi üzerinden bir bildirim yapılmasının beklenilmediği, davacı şirkete uygulanan yaptırıma ilişkin İnceleme Raporu’nun Ek-13’ünde yer alan tablodan da görüleceği üzere 2019 yılı 1. Çeyrek dönemi için hiçbir şekilde 2018 yılı TÜİK verisi esas alınmamış aksine 2017 yılı TÜİK verisinin esas alındığı ancak davacı şirketin buna rağmen ilgili yerleşim yerlerine ilişkin veriyi göndermeyerek ihlali gerçekleştirdiği; 2019 Q1 AFYONKARAHİSAR-MERKEZ-ERKMEN BELDE 5.335 ≥ 5000 TÜİK 2017 2019 Q1 ŞIRNAK-ÇALIŞKAN BELDE 5.072 ≥ 5000 TÜİK 2017 2019 Q1 ŞIRNAK-HİLAL BELDE 5.450 ≥ 5000 TÜİK 2017 2019 Q1 ŞIRNAK-UZUNGEÇİT BELDE 5.450 ≥ 5000 TÜİK 2017 (Tablo: İnceleme Raporu Eki-13: Güncel nüfus verisine göre 3N hizmet kalitesi bildirimi yapılmamış olan yerleşim yerleri)

Aynı tablo incelendiğinde 2019 yılı ikinci çeyreğinde dahi bazı yerleşim yerleri için değil TÜİK 2018 yılı verisi TÜİK 2017 verisine göre dahi bildirim yapılmadığı için ceza uygulandığı, dolayısıyla 'bir önceki yılın nüfus sayım sonuçlarını gösteren ve sonraki yılın ilk çeyrek döneminde açıklanan TÜİK ADKNS verilerinin kullanılması gerektiği' gibi bir durumun gerçeği yansıtmadığı, ilk çeyrek için böyle bir beklenti içinde olunmadığı; TÜİK’in resmi açıklaması ilk çeyrek bildiriminin ortasında yapılmış olsa dahi Tebliğ’in 12. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde Kuruma iletilen hizmet kalitesi bildirimlerinde verilerin aylık olarak tasnif edilmesi gerektiği dikkate alındığında bu konuda herhangi bir imkansızlıktan bahsedilmesinin mümkün olmadığı;

Diğer taraftan, Kurum ve işletmecilerin üzerinde mutabık kaldığı usule göre yerleşim alanlarını gösteren altlık haritaların kullanımı ile hizmet kalitesi raporlamalarının yerleşim alanlarını gösteren haritalar üzerinde yapılan analizler ile elde edilen verilerden oluşmasının sağlandığı, davacı tarafından her ne kadar kapsama ve hizmet kalitesi raporlamalarının hazırlanmasında bir önceki yılın nüfus sayım sonuçlarını gösteren ve sonraki yılın ilk çeyrek döneminde açıklanan TÜİK ADKNS verilerinin kullanılması gerektiğini, bu verilerin de niteliği gereği ancak belli süreçler sona erdikten sonra nihai hale gelebildiğini iddia etmiş olsa da, ara karara konu edilen bu iddia konusunda 3N mobil haberleşme şebekeleri için hizmet kalitesi bildirimlerinin Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği’nin Ek-5'inde IMT-2000/UMTS (3N) için tanımlanmış olan hizmet kalitesi ölçütleri ve hedef değerlerine yönelik 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ, 05/06/2014 tarihli Çalıştay Tutanağı ekinde yer alan 'Ölçüm Yöntemi İle Elde Edilen Ölçütler İçin Bildirimlerde Esas Alınacak Sayaçlar' ve ... tarih ve ... sayılı yazı ekinde yer alan GSM ve 3N Hizmet Kalitesi Saha Testlerine İlişkin Uygulama Esasları'nda belirlenen yönteme göre yapıldığı, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrası ve IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözlemesi'nin 6. maddesi gereğince kapsama yükümlülüğü bulunan yerleşim yerleri için hizmet kalitesi ile ilgili yükümlülükler de geçerli olduğundan söz konusu hizmet kalitesi bildirimlerinin bahse konu hükümler muvacehesinde yapılmasının gerektiği, bu kapsamda TÜİK'in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarını ilan ettiği tarihten itibaren hizmet kalitesi bildirimlerine uyma yükümlülüğüne ilişkin olarak ilk defa bu yükümlülük kapsamına giren yerleşim yerlerine yönelik işletmeciye geçiş süreci verilmediği, zira işletmecinin geriye dönük dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde raporlama yükümlülüğü söz konusu olduğu için ilk defa bu yükümlülük kapsamına giren yerleşim yerleri raporlamasının TÜİK'in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarını ilan ettiği tarihte değil bundan sonraki süreçte hangi üçer aylık döneme aitse o dönem için beklendiği, bundan dolayı işletmeciye geçiş süreci verilmediği;

Diğer taraftan 2009 yılından beri 3N mobil haberleşme hizmeti sunan ve ülke genelinde farklı yerleşim tipleri için yükümlülüğü bulunan bir işletmecinin (basiretli bir tacirin) sunmakta olduğu diğer hizmetleri ve geçmiş yıllara ait nüfus ve harita bilgilerine sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda nüfus verileri açıklandıktan sonra uzunca bir süre (bir yıldan uzun) bile güncel verilere göre bildirim yapmamış olmasında iyi niyet bulunmadığı, zira, davacı hakkında gerçekleştirilen denetimde de davacının imtiyaz sözleşmesi ile belirlenen kapsama alanı yükümlülüklerine bağlı olan hizmet kalitesi yükümlülükleriyle ilgili olarak; • 2019 yılı Ocak ayında bildirimi yapılan 2018 yılı 4. çeyrek, • 2019 yılı Nisan ayında bildirimi yapılan 2019 yılı 1. çeyrek, • 2019 yılı Temmuz ayında bildirimi yapılan 2019 yılı 2. çeyrek, • 2019 yılı Ekim ayında bildirimi yapılan 2019 yılı 3. çeyrek ve hatta • 2020 yılı Ocak ayında bildirimi yapılan 2019 yılı 4. çeyrek dönemde dahi 2017 yılı nüfus verilerine göre dahi bildirim yapılmamış olan yerleşim yerlerinin bulunduğunun görüldüğü; yani davacının TÜİK nüfus verilerinin yayınlanmasından sonra ancak belli süreçler sona erdikten sonra nihai hale gelebildiğini öne sürse de görüldüğü üzere bu verilerin hangi tarihte kullanılabilir hale geldiği ile ilgili beyanları ve fiilleri arasında tutarsızlık bulunduğu, şöyle ki, hizmet kalitesi bildirimleri ilgili yerleşim yerine servis veren baz istasyonları üzerinden akan trafiğin şebeke istatistiklerinden çekilerek hesaplanması suretiyle yapıldığı, diğer taraftan her bir baz istasyonunun güncel harita bilgisi olmasa da (Davacı tarafından da ifade edildiği üzere tüm yerleşim yerlerinin bir önceki yıla ait harita bilgisi bulunmaktadır.) hangi yerleşim yerine servis verdiği eldeki bilgiler doğrultusunda davacının bilgisi ve zaten planlama ve saha kurulum aşamaları nedeniyle kendi kontrolü altında olduğu, TÜİK verisinden bağımsız olarak tüm yerleşim yerleri için bu istatistiklerin çıkarılmasının da ayrıca mümkün olduğu;

Sonuç olarak, işbu dava konusu idari yaptırımla ilgili olarak, 3N mobil haberleşme hizmet kalitesi bildirimlerine yönelik ilgili mevzuatta TÜİK’in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarının esas alınması gerektiğine yönelik açık hüküm bulunması ve bu kapsamda ayrıca bir düzenleme bulunmaması, açıklanan son TÜİK verisine göre haritaların güncellenmesinin zaman aldığı kabul edilse dahi önceki yıllara ait bir harita bilgisi bulunduğu ve hizmet kalitesi analizlerinde konumdan bağımsız olarak ilgili yerleşim alanına hizmet götüren baz istasyonlarının hangileri olduğunun işletmecinin bilgisi ve kontrolü altında olan bir konu olması, istendiği takdirde söz konusu yerleşim alanları için davacı tarafından hizmet kalitesine yönelik bir istatistiki analiz yapılmasına engel bir durum olmaması, nüfustaki değişkenlikten kaynaklı olarak yükümlülüğe yeni dahil olan (örneğin daha önceki yıllarda nüfusu 1.000’den az iken son açıklanan nüfus verisinde nüfusu 1.000 veya üzerinde olan) yerleşim yeri sayılarının kısıtlı olması, sürekli artış eğiliminde olan nüfus bilgilerine göre basiretli bir tacir olarak son dakikada değil de geçmiş yıllardaki nüfus bilgilerine hakim olması hasebiyle hazırlıklı olunması gerektiği hususları göz önünde bulundurulduğunda davacının bu kapsamdaki iddialarına itibar edilmemesi gerektiği" belirtilmiştir.

Davacı şirket tarafından her ne kadar hizmet kalitesi bildirimleri yapılırken resmi nüfus sayımı sonuçlarının fiili imkansızlık nedeniyle esas alınamayacağı iddia edilmiş ise de, davalı idarenin ara kararı cevabı da dikkate alındığında, ilk defa bu yükümlülük kapsamına giren yerleşim yerleri raporlamasının TÜİK'in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarını yayımladığı tarihten sonraki süreçte hangi üçer aylık döneme ait ise o dönem için yapılmasının gerektiği, ayrıca önceki yıllara ait harita bilgisinin bulunduğu, hizmet kalitesi analizlerinde konumdan bağımsız olarak ilgili yerleşim alanına hizmet götüren baz istasyonlarının hangileri olduğunun işletmecinin bilgisi ve kontrolü altında olduğu, yükümlülük altına girilen yerleşim alanları için hizmet kalitesine yönelik bir istatistiki analiz yapılmasına engel bir durumun olmadığı, nüfustaki değişkenlikten kaynaklı olarak yükümlülüğe yeni dahil olan yerleşim yeri sayılarının kısıtlı olduğu, bu bağlamda, anılan Tebliğ'in 12. maddesinin birinci fıkrası uyarınca işletmeciler tarafından hizmet kalitesi yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediğinin denetlenebilmesini teminen davalı idareye her yılın Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında raporlamaların yapılması gerektiğinden, aylık olarak tasnif edilmesi gereken hizmet kalitesi bildirimleri nedeniyle davacı şirket nezdinde gerçekleşen herhangi bir fiili imkansızlığın bulunmadığı görülmüştür.

Kurumun ... tarih ve ...sayılı işlemiyle bildirilen 16/03/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/74 sayılı Kurul kararının (4.d) numaralı maddesinin, bu karara istinaden düzenlenen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ve ekindeki ... numaralı "Tahakkuk Fişi" ile 25/02/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin incelenmesi:

Davalı idare tarafından, IMT hizmeti kapsamındaki hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği çerçevesinde yapılan denetim sonucunda; Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası, 3N Mobil Haberleşme Hizmetlerinde Hizmet Kalitesi Ölçütlerinin Elde Edilmesine İlişkin Tebliğ'in 5. maddesi ile aynı Tebliğ'in 12. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak Kuruma yapılan 3N hizmet kalitesi bildirimlerinde TÜİK'in en son resmi nüfus sayımı sonuçlarının esas alınmadığından bahisle 43 adet yerleşim yerlerine ilişkin 3N hizmet kalitesi bildirimlerinin yapılmamış olması nedeniyle 2019 yılı dördüncü çeyrek bildirimleri için 2019 yılı net satış tutarının %0,006'sı oranında davacı şirket hakkında dava konusu idari para cezası tesis edilmiştir. 3N mobil haberleşme şebekeleri için kapsama yükümlülüğünün davacı şirket ile imzalanan IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesine göre sözleşmenin imzalandığı 30/04/2009 tarih itibarıyla kademeli olarak büyükşehir, il, ilçe, nüfusu 5.000'in üzerinde ve nüfusu 1.000'in üzerinde olacak şekilde geçiş süreci kabul edilmiştir.

Aktarılan mevzuat ve somut olayın birlikte değerlendirilmesinden, 2019 yılı dördüncü çeyrek döneminde İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesi uyarınca güncel TÜİK nüfus verisine göre hizmet kalitesi bildirim yükümlülüğü kapsamına giren 1 adet belde ve 42 adet köy olmak üzere toplam 43 adet yerleşim yerine ilişkin davacının bildirimde bulunmadığının açık olduğu, Dairemiz ara kararına verilen davalı idarenin cevabi yazısı ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda davacı tarafından iddia edilen fiili imkansızlık durumunun somut olayda gerçekleşmediği, davacının hizmet kalitesine ilişkin yükümlülükleri ihlal ettiği anlaşıldığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin 15. maddesinin birinci fıkrasına uyarınca verilen dava konusu idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davalı idare tarafından ortada 5 ayrı eyleme 5 ayrı ihlal varmış gibi 5 ayrı idari para cezası uygulandığı, bu durumun "non bis in idem" ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddia edildiğinden, Kurul kararına konu olan fiillerin tek bir fiil olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Tek fiile tek ceza bir genel hukuk ilkesi olup, bir kimsenin aynı fiilinden dolayı birden fazla yargılanamamasını ve cezalandırılamamasını ifade etmektedir. Bu ilke kural olarak idari cezalar için de geçerlidir. Bu bağlamda bir kimseye aynı fiili nedeniyle birden fazla idari ceza verilmesi durumunda, non bis in idem ilkesine aykırılık nedeniyle ilk cezadan sonraki ceza veya cezalar hukuka aykırı kabul edilecektir. Bu ilkenin arka planında yatan düşünce, bir kimsenin aynı fiilinden dolayı birden fazla yargılanması durumunda, yargılamanın birinde suçlu diğerinde suçsuz görülmesi veya farklı yargılamalarda sorumluluğunun ağırlığının farklı seviyelerde görülmesi gibi olası kaotik sonuçların engellenmesi ve ayrıca, aynı fiil nedeniyle mükerrer cezalandırmanın adil görülmemesidir. Bu konuda Kabahatler Kanunu'nun m.15/1 hükmü özel bir düzenleme getirmektedir. Buna göre, aynı fiil nedeniyle iki ayrı idari para cezası öngörülmüşse, bu cezaların her ikisi de uygulanamayacak ve sadece biri ve en ağırı uygulanacaktır. Nitekim bu ilke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Ek Protokol no 7 ve 16/12/1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Paktı m.14/7 ile ulusal üstü bir hukuk normu olarak benimsenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de aynı nitelikteki bir ihlalden dolayı ikinci defa cezalandırmayı bu ilkeye aykırı bulmaktadır (ULUSOY, Ali D., İdari Yaptırımlar, 2013, İstanbul, s. 109-110, 113-114). 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus, “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde halinde ve Kanun'un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir. Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemini” benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her halde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu halde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s. 653 vb.).

Dosyanın incelenmesinden, Kurul kararının dava konusu (4.a) maddesi ile 2018 yılı dördüncü çeyrek bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,0026’sı oranında idari para cezası verildiği, (4.b) maddesi ile 2019 yılı birinci çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,0026’sı, (4.c) ve (4.ç) maddeleri ile aynı yıl ikinci ve üçüncü çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,007'si, (4.d) maddesi ile 2019 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimleri için 2019 yılı net satış tutarının %0,006'sı oranında idari para cezası verildiği görülmüştür.

Bu durumda, Tebliğ'in 12. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, yerleşim alanları bazında EK-1’de yer alan tablonun aylık olarak tasnif edilmek suretiyle geriye dönük üç aylık dönemlere ilişkin bilgileri içerecek şekilde doldurularak her yılın Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim ayları sonuna kadar bildirilmesi gerektiğinden ve her bir dönem için bildirimde bulunulması ayrı fiil olarak nitelendirildiğinden, her bir fiil için ayrı ayrı idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca dava konusu Kurul kararında 21/02/2014 tarih ve 2014/DK-YED/376 sayılı Kurul kararına atıf yapılmış ise de, dava konusu işleme dayanak 30/11/2020 tarihli denetim raporu incelendiğinde, anılan Kurul kararının Dairemizin 27/11/2018 tarih ve E:2014/4996, K:2018/3354 sayılı kararıyla iptal edildiğinin belirtildiği ve işletmecilerin kapsama alanı yükümlülüklerine bağlı olarak hizmet kalitesi bildirimlerinin de yerleşim yeri bazında yeniden belirlenmesi gerektiği değerlendirilerek, inceleme kapsamındaki değerlendirmelerin iptal kararı öncesindeki duruma göre belirlenen mevcut uygulama doğrultusunda yapılan bildirimler üzerinden ve TÜİK verilerindeki değişiklik dikkate alınarak yürütüldüğünün belirtildiği, dolayısıyla Dairemizin 27/11/2018 tarih ve E:2014/4996, K:2018/3354 sayılı iptal kararı dikkate alınarak dava konusu işlemin tesis edildiği, denetimin İmtiyaz Sözleşmesi'nin imzalandığı dönemde yürürlükte olan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu uyarınca gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Davacı tarafından, dava konusu idari para cezasının davalı idare tarafından denetime konu dönemin kapsamını aşacak şekilde tesis edildiği iddia edilmiş ise de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı Oluru ile inceleme dönemine 2019 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimlerinin de eklenmesine karar verildiği, İnceleme Sorgusu'nda da dava konusu döneme ilişkin tespitlerin yer aldığı ve davacıya savunma hakkının tanındığı görüldüğünden, davacının iddiasına itibar edilmemiştir.

Diğer taraftan, uyuşmazlığa konu fiile ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nin 15. maddesinin birinci fıkrasında, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanacağının belirtildiği, dava konusu Kurul kararının (4.a) maddesi ile EK-4'te yer alan 4 adet yerleşim yerine (belde) yönelik 2018 yılı dördüncü çeyrek bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,0026’sı oranında idari para cezası verildiği, (4.b) maddesi ile EK-4'te yer alan 4 adet yerleşim yerine (belde) yönelik 2019 yılı birinci çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,0026’sı, (4.c) maddesi ile EK-4'te yer alan 46 adet yerleşim yerine (belde ve köy) yönelik 2019 yılı ikinci çeyrek dönemi bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,007'si, (4.ç) maddeleri ile EK-4'te yer alan 47 adet yerleşim yerine (belde ve köy) yönelik 2019 yılı üçüncü çeyrek dönem bildirimleri için 2018 yılı net satış tutarının %0,007'si, (4.d) maddesi ile EK-4'te yer alan 43 adet yerleşim yerine (belde ve köy) yönelik 2019 yılı dördüncü çeyrek dönem bildirimleri için 2019 yılı net satış tutarının %0,006'sı oranında idari para cezası verildiği, dönemler içerisinde ihlal edilen yerleşim yeri sayısı da dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde belirtilen ölçütlere yer verilmek suretiyle karar verildiği, idari para cezası tesis edilirken idarece mevzuat kapsamında verilen sınırlar içerisinde takdir yetkisine uygun olarak ölçülülük ilkesi çerçevesinde idari para cezası oranının belirlendiği anlaşılmıştır. Davacı şirketin diğer iddiaları ise, dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir. Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/10/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.