5. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Av....

Av....

Av. ...

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesi ile; dava dışı asıl borçlu .... Arasında imzalanan GKS'ye istinaden kredi kullandırıldığını, yine çekle çalışan hesap açıldığını, çek yaprağı verilerek gayrinakdi krediler kullandırıldığını, davalının GKS'yi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek ihtarname tebliğ edildiğini ve icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe itirazın iptali ile davalı hakkında icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kat ihtarının müvekkile tebliğ edilmediğini, müvekkilin takip konusu borçtan sorumlu olmadığını, davacı bankaca aynı borç ile ilgili olarak birden fazla takip başlatıldığını, ve Bursa 1. ATM 2016/... D.İş sayılı dosyası üzerinden alınan ihtiyati haciz kararına istinaden kambiyo takibine girişildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; 2017/... Esas 2018/... Karar sayılı, 15.05.2018 tarihli kararı ile davanın kabulüne karar verildiği, davalı vekilinin istinafı üzerine ; Dairemizin ... tarihli, 2018/... Esas 2020/... karar sayılı ilamı ile "Bursa .. İcra Müdürlüğü’nün 2016/... Esas sayılı icra dosyasındaki alacak talebi ile davaya dayanak icra takibindeki alacak talebinin mükerrer olup olmadığının bilirkişi raporu ile değerlendirilmesi" gerekçeleri ile kararın kaldırıldığı, kaldırma sonrası yapılan yargılamada:

Mahkemece; "Bursa 5. Hukuk Dairesi'nin 2018/... Esas 2020/... Karar sayılı ilamı dikkate alınarak davaya konu icra takibinin mükerrer olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılması amacıyla dosyanın bankacı bilirkişiye tevdi edildiği ,bankacı bilirkişi tarafından tanzim edilen 13/04/2021 tarihli ek raporda özetle; Mahkemenin kesinleşen 2017/...

E. Sayılı dava dosyası ile talep yönünden mükerrerlik bulunmadığının, işbu davaya konu takip talebi alacakları içerisinde depo isteminin yöneltilmediği, dolayısıyla hesaplanan nakdi alacaklar yönünden mükerrerlik olmadığı, Mahkemenin kesinleşen 2017/73 E. Sayılı dava dosyası kapsamında kefile yöneltilen depo isteminin hüküm dışında bırakıldığı, aynı sözleşme ilişkisine dayanan ancak farklı kalemlerden kaynaklı alacaklar ile ilgili mükerrerliğin tespit edilmediği, tereddüte yer vermeyecek şekilde belgelenen nakdi alacaklar ile ilgili ilerleyen safhada da mükerrerlik oluşma ihtimalinin bulunmadığı, işleme konulmayan, akıbeti belli olmayan ve henüz tazmin olmayan toplam 20 adet çek ile ilgili gerek işbu davada gerekse kesinleşen Mahkemenin 2017/73 E. Sayılı dosyası kapsamındaki takip içeriğinde her bir çek seri numarası ayrı ayrı bildirildiğinden, ilerleyen süreçte depo istemine konu çeklerin tazmin olması durumunda mevcut takipler açısından mükerrerlik oluşma ihtimali bulunmadığının bildirildiği, bozma ilamı sonrası bilirkişi tarafından tanzim edilen ek raporda davaya konu edilen hususlar gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklanmış,ek raporun mahkemece hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatiyle" şeklindeki gerekçeyle davanın kabulüne, davalının Bursa 17.İcra Müdürlüğü'nün 2016/.... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin aynen devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında olan 14.488,31-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir. Karara karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili 31.08.2021 tarihli istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu olmayan çek tazmin bedellerinin ek raporla dosyaya dahil edilerek, mahkemenin 2017....Esas ve Bursa 11. İcra Müdürlüğü’nün 2018/... Esas sayılı takibi yeterli incelenmeden, ihtimaller üzerine oluşan kanaate göre verilen ek rapor doğrultusunda hüküm kurulduğunu, davalının kefaletinin tüm risklerden sorumluluğuna dair yasal unsurlardan eksik ve geçersiz olduğunu, şirket müdürü ve işleri yürüten o zamanki eşi Yüksel Kara’nın ve bankanın manevi baskısı ile götürüldüğü bankada, neye niçin imza attığı aydınlatılmadan, açıklama yapılmadan, gks okunmadan imzasının alındığı, gerekli kontrol ve araştırma yapılmadan krediler açıldığı, müşteri çek teminatlarının alındığı, kredi taksitlerinin günü beklenmeden iyi niyetten uzak ve bankacılık kanunu hükümlerine aykırı bir şekilde ihtiyati haciz, icra takibi ve ardından eldeki davanın müvekkilinin mağduriyetine neden olduğunu, genel kredi sözleşmesine ilişkin Bursa 12. Noterliğinin 21.01.2016 tarih, 00681 nolu ihtarname suretinin müvekkiline ulaşmadığını, kesinleşmediğini, bu nedenle kat ihtarının geçersiz olduğunu, kat ihtar ekinde hesap özetlerinin bulunmadığını, bu nedenle talep edilen 98.000,39 TL’nin hangi kredi ve borçlar için olduğunun, borcun nereden kaynaklandığının belli olmadığını, bu nedenle borcun kabul edilmediğini, temerrüt oluşmadığı gibi talep edilen kredilerin taksitlerinde gecikme olmadığını, muaccel olmadan ileri doğru günü gelmeyen tüm taksitlerin talep edilmesinin yasal olmadığını, dava dışı kredi borçlusu ... şirketinin alacaklı bankada teminatlı olan ve kat ihtar tarihine göre vadesi gelmemiş 169.900,00 liralık müşteri çeklerinin bulunduğunu, bu çeklerin bankanın alacaklari için genel kredi sözleşmesi gereğince rehinli olduğunu, tahsili halinde borçlunun borçlarından mahsup edileceğini, bu müşteri çeklerinin ödenip ödenmediği, ne aşamada olduğu, ödenmedi ise başkaca icra takibi yapılıp yapılmadığı, senet çek asıl borçlarından tahsilat olup olmadığının belirli olmadığını, yargılamada irdelenmediğini, davacı tarafın aynı taraflar aleyhine aynı kredi sözleşmesinden dolayı 2. kez Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/.... değişik sayılı dosyasından aldığı ihtiyati haciz kararı ile Bursa 11. İcra müdürlüğünün 2016/.... Esas sayılı dosyası ile 132.950,59 TL’lik kambiyo senetlerine özgü takibe girdiği, senedin tanzim tarihi ile bu davada sunulan genel kredi sözleşmesinin tanzim tarihlerinin aynı tarihler olduğu, aynı zamanda aynı ilişki için alındığı, aynı ilişkiden kaynaklı üçüncü bir genel takibin olduğu, bu takibe konu ihtiyati haciz kararının Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesince 19.01.2017 tarihinde tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kaldırıldığını, ayrıca takibin iptali için Bursa 4. İcra Hukuk Hakimliğinin 2016/....Esas sayılı dosyasından dava açıldığı, bu takibin iptal edildiğini, müvekkile yönelik aynı ilişkiden mükerrer takiplerin kabul edilemeyeceğini, medeni kanun anlamında bunun hakkın kötüye kullanılması olduğunu, davacı alacaklının davaya konu icra takibinde 72.441,55 TL asıl alacak, 2.326,16 TL işlemiş faiz, 138,99 TL BSMV olmak üzere 74.906,70 TL toplam alacak üzerinden takibe geçtiği, takip talebinde çek tazmin bedelleri ile ilgili bir depo talebinin bulunmadığını, dayanak hesap kat ihtarnamesinde çek tazmin bedelleri ve depo talebinin bulunmadığı, yerel mahkemenin muvafakat edilmediği halde davacının 10.01.2018 tarihli dilekçesi ve ekindeki dekontlara göre 9 adet çek tazmin bedelini de bilirkişiden ek rapor alarak davaya dahil ettiği, davacının icra takibi ve dava dilekçesindeki taleplerinin dışına çıkılarak hüküm kurulduğunu, Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/....Esas sayılı dava dosyasında 2 adet çek tazmin bedeli olan 2.581,30 TL yönünden kesin olarak karar verildiği, istinaf incelemesine konu edilemediği, ancak bu davanın dayanağı olan Bursa 11. İcra Müdürlüğü’nün 2018.... Esas sayılı takip dosyası ve takip talebinde davacının gayri nakdi çek tazmin bedelinin 39.900,00 TL olduğu, bunun depo edilmesinin tazmini halinde %38 temerrüt faiziyle tahsilini talep ettiği, bu dosyada depo talebinin açık olduğu, takip tarihi itibari ile 31 adet çek tazmini depo talebinde bulunulduğu, bu durumda BAM kaldırma kararının gereğinin yerine getirilmediği, davacıdan açıklama talep edilmesi gerektiği, davacının rakamsal yönden kesinleşen ve davanın kabulü ile takibin devamına karar verilmiş olması nedeniyle, davaya dayanak 11. İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı takibindeki 39.900,00 TL 31 adet çek tazmini talebinden vazgeçmesi gerektiği, zira hem bu dosyada talepte bulunduğu, hem de eldeki davada talepte bulunduğu , böyle bir durumda mükerrerlik olduğunun görüldüğünü, hükme esas alınan bilirkişi raporunda çek tazmin riskinin 31 adet çek olduğu, 15 adedinin tazmin olduğu 2 adetle ilgili işlem yapılmadığı, akibetinin belli olmadığı, 16 adetinin de çek depo sorumluluğunda kaldığının bildirildiği, 9 adet çek tazmini için 11.430,00 TL , 2 adedi için işlem yapılmadığı, beyan edilenler için 2.580,00 TL tazmin olduğu halde akibeti belli olmayanlar için 2.580,00 TL toplam 13 adet çek tazmin bedelinin hesap edildiği, mahkemenin 2017/73 Esas sayılı dosyasında 2 adet çek tazmin bedelinin karar altına alındığı, bu durumda 15 adet çek tazmin bedeli olabileceği, davacının Bursa 11. İcra Müdürlüğünün 2016... Esas sayılı takip talebinde 39.900 TL depo talebi olduğuna göre, talebi dikkate alınarak, 31 adet çekten 15 adet belirlenen tazmin bedelinin düşürülerek, kalan 16 adet için o tarihteki her bir çek yaprağı için 1.200,00 TL olabileceği, toplamda 19.200,00 TL depo talebi olabileceği, ancak bunun netleştirilmediği, davacı tarafın 10.01.2018 tarihli dilekçe ile 9 adet çek yaprağı bedeli olarak 11.336,24 TL alacağa ilave ettiği, bilirkişiden tekrar rapor istendiği, davacının bu talebine muvafakatlarının olmamasına rağmen ek rapor ile dava dışı taleplerin sonradan davaya dahil edildiği, asıl borçlu Cankara Limited Şirketinin ihtarname ile bankalara ve alacaklı bankaya gönderdiği şikayetçi ifade tutanağınına göre, Finansbank Anonim Şirketi...... Şubesinden aldığı çek defterlerinden seri numaraları yazılı 28 adet çekin kayıp olduğunu, bazılarının boş olduğunu, imzalarının kendisine ait olmadığını, karşılıksız işlemine tabi tutulmamasının çek tazminatlarının ödenmemesini, ibraz edenlerin kimlik bilgilerinin alınmasını talep ettiği, dosyaya sonradan sunulan çek tazmin bedeli ödeme dekontlarında tarihlerinin bu ihtarnameden sonra olduğu, borçlunun önlemlerini alarak durumu bankaya bildirdiği, bankanın kendi ihmali ile ödeme yaptığı, kendi ihmalinin sonuçlarına katlanması gerektiği, davalının sorumlu tutmayacağı hükmedilen faiz oranlarının fahiş olduğu, yasal mevzuata aykırı olduğu, davacının olası alacağını hesap kat ihtarında ayrıntılı olmadığı, belirlenebilir ve muayyen olmadığı, önceden yeterli bilgi verilmediği, kefil davalı açısından yargılama ve bilirkişi incelemesi ile ancak ortaya çıkabileceği, davacının karar aşamasında çek tazminleri ile ilgili sonraki tarihli kayıtları davaya sunduğu, inkar tazminatı şartlarının oluşmadığı, çek tazmin bedellerinin de inkar tazminatına dahil edilemeyeceği, ayrıca harçlar yönünden ise aynı uyuşmazlıktan kaynaklı ilk kararda 3.837,66 TL bakiye karar harcına hükmedildiği, vergi dairesine harç tahsil müzekkeresinin iptali için yazı yazıldığı, ancak iptal edilmediği, yeni tarihli kararda da aynı şekilde aynı harcın davalıdan tahsiline karar verildiği ve vergi dairesine bildirildiği, aynı uyuşmazlıkta 2. kez harca hükmedilmemesi veya vergi dairesinden tahsilinin istenmemesi gerektiği, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 07.09.2021 tarihli istinafa cevap dilekçesi ile; genel kredi sözleşmesindeki tüm yasal unsurların mevcut olduğu, usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, muacceliyet ihtarnamesinin davalının genel kredi sözleşmesindeki adresine noter vasıtasıyla gönderildiği, tebliğ şerhinin noter kayıtlarında bulunduğu, ayrıca dava dosyasına sunulduğu, ihtarnamenin genel kredi sözleşmesindeki davalının bildirdiği adrese gönderildiği için alacağın muaccel olabilmesi için bizzat tebliğine gerek bulunmadığını, adres değişikliği yapan davalının bunu yasa gereği ve sözleşme gereği bankaya bildirmekle yükümlü olduğunu, bu yapılmadığı taktirde bankanın sözleşmedeki adrese ihtarname göndermesinin yeterli olduğunu, bu itibarla ihtarname de bir usulsüzlük bulunmadığını, muacceliyet ihtarnamesi ile tüm alacağın muaccel hale geleceği ihtarname muhtevasında toplam borç miktarının bildirildiği, ihtarname ekinde ise ulaşılan bu rakamın kaynağı olan hesap ekstresinin ve detaylı dökümlerinin yer aldığı, takibe konu borcun sebebinin genel kredi sözleşmesi ile birlikte çek yaprak sorumluluk bedellerinin ödenmesine ilişkin olduğu, takipte talep edilen toplam 74.906,70 TL’nin içinde banka tarafından hamillere ödenen çek yaprak sorumluluk bedellerinin de olduğu, bir çek hakkında ilgili mahkemece ibrazı halinde ödeme yapılmaması yönünde bir karar verilmedikçe , ibraz edilen çekin karşılığı varsa ödenmesi, karşılığı yoksa karşılıksız şerhi verilmesi ve talep edilmesi halinde çek yaprak bedelinin ödenmesi ile müvekkil bankanın yükümlü olduğunu, müvekkil bankanın aynı alacaktan veya aynı sözleşmeden kaynaklanması halinde senetli veya senetsiz yapmış olduğu her takibi tahsilde tekerrür olmamak üzere yaptığı, mükerrerlik iddiasının doğru olmadığını, banka alacağının likit ve muayyen olduğunu, icra inkar tazminatı şartlarının oluştuğunu, tüm bu nedenlerle davalı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Somut olayda; Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2016/.... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe konu edilen alacağın, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında yapılan genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı, davalının söz konusu kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olarak yer aldığı, kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine kat edilen hesaba ilişkin ihtarnamenin davalının sözleşmedeki adresine tebliğe çıkarıldığı, ancak muhatap davalının, adreslerinden ayrılması sebebiyle bila tebliğ iade edildiği, davacı tarafından davalı aleyhine yapılan takibe davalı vekilinin itirazı üzerine takibin durdurulduğu, itirazın iptali istemine yönelik eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı vekili , kat ihtarnamesinin usulüne uygun olarak müvekkiline tebliğ edilmediğini, temerrüdün oluşmadığını iddia etmiş olup, dosya kapsamında yer alan noter evrakına göre hesap kat ihtarnamesinin davalının sözleşmedeki mevcut adresine tebliğe çıkarıldığı ve davalının adresinden ayrılması sebebiyle bila tebliğ iade edildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 28. maddesi hükmüne göre ; adres değişikliğinin bildirilmediği durumlarda eski adrese yapılan tebligatın geçerli olacağı kabul edilmiş olup , davalının temerrüde düşürüldüğünün kabulü yönündeki mahkeme değerlendirmesi doğru görülmüştür. 6102 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre ticari işlerde temerrüt faiz oranı serbestçe belirlenebilir. Taraflar arasında akdedilen sözleşme ticari iş niteliğinde olduğuna göre sözleşmenin temerrüt faizine ilişkin hükmü taraflar bakımından bağlayıcıdır ve uygulanması gereken temerrüt faizinin bu hüküm gözetilerek belirlenmesi gerekir. Bu doğrultuda genel kredi sözleşmesinin temerrüt faiz hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde kabul edilemeyecek olması ve uygulanan temerrüt faiz oranının sözleşme hükmüne uygun olması karşısında , bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı, ayrıca genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacak likit nitelikte olduğundan itirazında haksız olan davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesinin isabetli olduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, dosyaya alınan 13.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda, talep edilebilir asıl alacağın 72.441,55 TL, işlemiş faizin 2.326,16 TL, BSMV'nin 138,99 TL olmak üzere, toplam alacak miktarının 74.906,70 TL olduğu, asıl alacağa %36 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si eklenmek suretiyle takibe devam edilmesi gerektiği, kesinleşen mahkemenin 2017/73 Esas sayılı dava dosyası ile talep yönünden mükerrerlik bulunmadığı, dava konusu takip talebindeki alacaklar içerisinde depo isteminin bulunmadığı, bu nedenle hesaplanan nakdi alacaklar yönünden mükerrerliğin oluşmadığı, kesinleşen 2017...Esas sayılı dava dosyasında kefile yöneltilen depo isteminin hüküm dışında bırakıldığı, mükerrer talep tespit edilmediği, tazmin olmayan 20 adet çekle ilgili eldeki davada ve kesinleşen dosya kapsamında takip içeriğinde her bir çek seri numarasının ayrı ayrı bildirildiğinden ve tespit edildiğinden, depo istemine konu çeklerin tazmin olması durumunda mevcut takipler açısından mükerrerlik oluşma ihmalinin bulunmadığı tespitleri mütalaa edilmiş olup, mahkemenin kesinleşen 2017...Esas sayılı dava dosyasında takibe konu edilen çek tazmin bedelleri ile bu dosyadaki takibe konu çek tazmin bedelleri farklı çeklere ait olup, takibe konu taleplerde mükerrerlik bulunmadığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddî olay ve hukukî değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, dava konusu edilen kredi alacaklarına ödenmeyen kredi borçları sebebiyle düzenlenen ihtarnamenin asıl borçlu ve kefil/davalıya usulüne uygun tebliği sonrası, hükme esas alınan bilirkişi raporunun bilimsel, denetime açık ve elverişli olduğu, yapılan hesaplamalarda hukuka aykırılık bulunmadığı, davalı vekilinin istinaf istemlerinin yerinde olmadığı anlaşıldığından istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın m. 353/1-b-1 hükmü gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.) Davalı vekilinin ilk derece mahkemesinin yukarıda anılan kararına yönelik istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2.) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 5.116,88 TL istinaf karar ve ilâm harcından davalı tarafından peşin olarak yatırılan 1.279,22 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.837,66 TL harcın davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,

3.) İstinaf incelemesi duruşma açılmadan yapıldığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,

4.) 6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı Kanun ile değişik 359/4 maddesi uyarınca kararın kesin olması nedeniyle ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nın m. 362/1-a hükmü uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere, oybirliği ile karar verildi.10/10/2024 ......... Başkan....... ¸(e-imzalıdır) .........