4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

A.TALEP:

1.Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın .../ ... şubesi nezdinde borçlu ... lehine ... şirketi müteselsil kefaletiyle genel kredi sözleşmesi gereğince kredi açıldığı ve kullandırıldığı, kredilerin normal seyrini kaybetmesi üzerine borçlunun hesabının ... tarihi itibariyle kat edildiği davalının kendisine tebliğ edilen kat ihtarnamesine itiraz etmediği ve hesabın kesinleştiği, ödeme yapılmaması üzerine davalılar aleyhine Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasından ilamsız takibe geçildiği, davalıların itirazıyla takibin durdurulduğu, davalıların noter masrafına ve diğer masraflara itiraz etmedikleri, bu nedenle itirazın iptali davalılarının borçlunun itiraz ettiği anapara, işlemiş faiz miktarına ilişkin olduğu, sözleşmenin 13.2 maddesine göre banka kayıtlarının kesin delil olacağının kabul edildiği, davalının borçlu olduğunun banka kayıtlarında yapılacak incelemeyle anlaşılacağı, müvekkili bankanın faiz talebinin de sözleşmenin 11. Maddesine dayandığı belirtilerek davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Davayı açan ..., aşamalarda, iddia ettiği alacağını, ... ye temlik etmiştir. HMK m. 125 gereği; Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. Bu nedenle, ... davacı sıfatını almıştır. Bu husus, denetime elverişlilik açısından, burada belirtilmiştir.

B. TARAF TEŞKİLİ:

3.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi (Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 73. maddesi) uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir.

Bu kapsamda kural olarak, duruşma yapılması zorunlu olan çekişmeli yargıda hakim, Kanunun gösterdiği istisnalar dışında tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez.(H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261)

4.Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır. C.CEVAP:

5.Davalılar her hangi bir cevap dilekçesi vermemiş ve böylelikle 6100 sayılı HMK m. 128 gereği, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılmıştır.

D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ:

6.Dava, itirazın iptali talebinden ibarettir.

7.Antalya ... İcra müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası, iş bu dosya arasına alınmıştır.

8.Belirtmek gerekir ki; Genel haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinde borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkanlarından biri İcra İflas Kanunun 67. maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır.

9.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/19-2415 esas, 2015/2335 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından (süresi içinde) ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur. Davacı alacaklı bu davada, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini (ve istiyorsa, borçlunun icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini) talep eder (KURU, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Türkmen Kitabevi, İstanbul, Kasım 2004, s. 220-221).

10.Bu davada, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür. Genel hükümler dairesinde her türlü delille ispat edilecek alacak ta yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 2006/19-260 esas, 2006/251 karar)

11.Bu genel açıklamalardan sonra dosyaya dönüldüğünde; sunulan taraf delilleri toplanmıştır. Davada, ispat yükü davacıdadır.

12.Mahkememizce bankacı bilirkişiden rapor alınmıştır. ... havale tarihli, bilirkişi ... tarafından hazırlanan raporda özetle; davacı banka vekilinin ... tarihli dilekçesi ekide yer alan davalının ... numaralı mevduat hesabında ... TL olan borç bakiyesinin ... tarihinde takip hesabına aktarılmasına karşın bu krediden kat ihtarnamesinde alacak talebi bulunmadığı ve diğer taraftan takip talebinde ise ticari kart ve esnek kredi hesabından doğan asıl alacak kısmından ... TL tahsilat tutarının takip öncesi borçtan tenzil edildiğinin görüldüğünü, sözü edilen ... TL kısmi tahsilata ilişkin kayıt ibrazı bulunulmaması nedeniyle, takip talebindeki beyan esas alınarak kayıtların tevsik edildiği ... kat tarihi itibariyle sözü edilen tahsilatın yukarıda açıklandığı üzere ilgili krediden tenzili yapılarak hesaplama yapılması yoluna gidildiğini, ancak, dosyaya tevdi edilen ... tarihli ön raporunun ... Maddesinde kredi hesaplarının ... kat tarihinden ... dava tarihine kadar takip hesaplarında kayıtlı ekstrelerinin de tevdi edilmesi açıkça belirtildiği halde, davacı bankaca kredi hesaplarının kat tarihine kadar olan kayıtlarını ibraz etmekle yetinildiğini, bu nedenle raporun kredi hesaplarının kat tarihine kadar olan kayıtları esas alınarak takip konusu edilen kredilerin incelemesi yapılarak düzenlendiği belirtilmiştir.

13.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.

14.Mahkememizce aldırılan ... tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı vekilinin sözü edilen dört ayrı kredi işlemine ilişkin takip hesabı kayıtlarının dosyaya intikal ettirilmediğini, ... havale tarihli rapordaki tespitlerin dosyaya sunulan mevcut belgeler göz önüne alınarak yapıldığını beyan etmiştir.

15.Aşamalarda sunulan belgeler gereği mahkememizce tekrar ek rapor alınmıştır. ... tarihli, bilirkişi ... tarafından hazırlanan ikinci ek raporda özetle; davacının davalıya kullandırdığı nakdi kredilerden doğan davalı ...'den alacağının ... takip tarihi itibariyle sorumluluğunun; ... TL asıl alacak, ... TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, ... gider vergisi, ... TL ihtar masrafı olmak üzere toplam ... TL olduğu; davacının davalıya kullandırdığı nakdi kredilerden doğan davalı şirketten alacağının ... takip tarihi itibariyle sorumluluğunun; ... TL asıl alacak, ... TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, ... gider vergisi, ... TL ihtar masrafı olmak üzere toplam ... TL olduğu belirtilmiştir.

16.Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen). Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen).

17.Bu hususlar doğrultusunda, ... tarihli bilirkişi raporunun, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

18.Tüm dosya kapsamı, ... tarihli bilirkişi raporundaki tespitler, taleple bağlılık ilkesi, icra dosyasındaki talepler dikkate alınarak; davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

19.Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine gelince;

20.Alacaklının icra dairesine yapacağı takip talebi ile başlayan, takibin durması için borçlunun itirazının yeterli olduğu ve cebri icraya devam edilebilmesi için alacaklının harekete geçmesinin gerekli olduğu ilamsız icra usulunde; gerek alacaklının haksız ve kötüniyetli takipte ve gerekse borçlunun haksız itirazda bulunmasını önlemek amacıyla icra tazminatına hükmolunması esası kabul edilmiştir. Anlaşıldığı üzere alacaklı lehine hükmolunacak icra tazminatının amacı, gerçekten borçlu olduğunu bildiği halde, süre kazanmak kasdı ile ya da başka bir sebeple icra takibini haksız olarak engelleyen kişinin, alacaklının hakkına kavuşmasını geciktirmeye yönelik kötü niyetli davranışlarını önlemektir. Borçlunun itirazının haksızlığı, itirazın yapıldığı andaki duruma göre tespit edilir. Borçlu hakkında tazminatına hükmedilmesi için, onun ödeme emrine “kötüniyet”le itiraz etmiş olması şart değildir. Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmiş olmalıdır. Alacaklının bir zarar görmüş olması da şart değildir.

21.Öğretide, hakim görüşe göre (POSTACIOĞLU, İlhan, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 1982, s. 184 vd., KURU, Baki, İcra ve İflas Hukuku, C. I, 3. Bası, İstanbul 1988, s. 304 vd., UYAR, Talih, İcra Hukukunda İtiraz, s. 215 vd.) itirazın haksız olup olmadığı, takip konusu yapılan ve borçlunun itiraz ettiği alacağın likit olup olmadığına göre belirlenmelidir. Alacak likit ise borçlu itirazında haksızdır, alacak likit değilse borçlu itirazında haklıdır. Öğreti, likit alacağı, miktarı belirli veya belirlenebilir olan ve bunun için tarafların anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma olmazsa mahkeme kararına gerek olmayan alacak olarak tanımlamışlardır. Buna göre; borçlu alacağın gerçek miktarını tayin için bütün unsurları bildiği veya bilmesi gerektiği halde ödeme emrine itiraz ederse itirazında haksızdır; şayet diğer şartlarda gerçekleşmiş ise yargılama sonunda icra tazminatı ödemeye mahkum edilir. Alacağın gerçek miktarını tayin için tarafların anlaşmasına veya mahkeme kararına ihtiyaç varsa itiraz haklıdır ve borçlu itirazın iptali davasını kaybetse bile icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilemez. İcra inkar tazminatının şartları şunlardır:

a)Geçerli ilamsız icra takibi yapılmış olmalı,

b)Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalı,

c)Süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olmalı,

d)Talep olmalı,

e)Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmelidir.

22.Dosyaya baktığımızda; alacağın likit olduğu ve yukarıdaki şartların mevcut olduğu anlaşılmakla, inkar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜ İLE; davalıların Antalya ... İcra müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına yapmış oldukları İTİRAZLARININ ... TL asıl alacak, ... TL işlemiş faiz (davalı ... yönünden ... TL ile sınırlı sorumlu olmak üzere), ... TL gider vergisi (davalı ... yönünden ... TL ile sınırlı sorumlu olmak üzere), ... TL ihtar masrafı yönünden İPTALİ İLE; takibin belirtilen ... TL asıl alacak, ... TL işlemiş faiz (davalı ... yönünden ... TL ile sınırlı sorumlu olmak üzere), ... TL gider vergisi (davalı ... yönünden ... TL ile sınırlı sorumlu olmak üzere), ... TL ihtar masrafı yönünden DEVAMINA, asıl alacak tutarının ... TL sine takip tarihinden itibaren %28,08; ... TL lik kısmına %32,12 temerrüt faizi işletilmesine ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi bulunmasına,

2.Davacı tarafın inkar tazminatı talebinin KABULÜ İLE; ... TL inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

3.Davacının başlangıçta yatırdığı ... TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,

4.Davacının başlangıçta yatırdığı ... TL peşin karar harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm tarihi itibariyle alınması gerekli bakiye ... TL nin davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,

5.492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine, (24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle bu bentte yer alan “kararın verilmesinden itibaren iki ay” ibaresi “kararın tebliğinden itibaren bir ay” şeklinde değiştirilmiştir.)

6.Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen toplamda ... TL nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7.Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı ... TL nin , haklılık oranı gereği ... TL sinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, arta kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

8.Davalı tarafça bir gider yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

9.Davacı kendisini vekili ile temsil ettidiğinden; ... TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

10.Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden; ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

11.Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, (6100 sayılı HMK m. 333) ;12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirten, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi" nin, "Gider avansının kullanılmayan kısmı hükmün kesinleşmesinden sonra davacıya iade edilir.

Davacı tarafından hesap numarası bildirilmiş ise iade elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle yapılır. Hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilir." düzenlemesi göz önünde tutularak; her hangi bir bankaya ait hesap numarası ve/veya herhangi bir banka hesabına ait IBAN numarası verilmesi halinde taraflara ait artan gider avansının bildirdikleri hesaba aktarılmasına,

12.Kararın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği m. 58 gereği talep halinde taraflara ve/veya Teb. K. m. 11 ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 22/01/2003, 2003/1-25 E., 2003/7 K., ,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı., 10/07/1940, 1940/7 E., 1940/75 K. nolu kararları gereği vekil ile temsil edilen tarafın vekiline tebligata çıkartılmasına,(RUHİ, Ahmet Cemal., Tebligat Hukuku., 2008, 6. Baskı, s. 127); taraflardan birisi tarafından temyiz yoluna başvurulması halinde bu hususun tebliğ isteği olarak değerlendirilerek, gerekçeli kararın tebliğe çıkarılmasına,

13.İş bu karar kesinleştiğinde; Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasının mahalline iadesine,

Dair, temlik alan ... vekili ... yüzüne karşı diğer davalılar vekili ...'nun yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/10/2019 Katip ...