İstanbul Kapatılan 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 11/05/2017 tarih, ... E. ...

K. Sayılı Kararı, İstanbul BAM 16.HD'nin ...

Esas ve ... Karar ve 02/10/2020 tarihli ilamı ile Kaldırılmakla, taraflara kaldırma ilamı tebliğ edilmiş, kaldırma ilamı usul ve yasaya uygun bulunduğundan KALDIRMA ilamı uyarınca yargılamaya devam olunmuş, KALDIRMA sonrasında dava dosyası mahkememizin 2020/348 esas sırasına kayıtlanmış olmakla ve yapılan açık yargılamasının sonunda;

İDDİA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:

Davacı vekili Müvekkilinin TPE nezdinde tescilli ... ve ... sayılı "..." ibareli markanın sahibi olduğunu, müvekkilinin söz konusu markayı kuyumcuculuk sektöründe kullanmak üzere ... sınıflarda tescil ettirdiğini, müvekkilinin sektörde tanınmış bir marka olduğunu, ancak hal böyle iken davalının, müvekkilinin yıllardır kullandığı ve aynı zamanda ticaret unvanı olan ... kelimesini haksız ve kötü niyetli olarak kullandığının öğrenildiğini, bir süre önce tesadüfen internet arama motoru google'da "... " şeklinde arama yapan müvekkilinin karşısına çıkan "... " yazısı ile karşılaşıldığını ve içerisine girildiğinde ise "...'a" ait ... sayfasına gelindiğini ve içeriği incelendiğinde de, aynı sahada hizmet veren davalının, muhtemelen müvekkilinin piyasadaki isminden faydalanmak isteyen bir firma olduğunun anlaşıldığını, ayrıca davalı yanın işyerinde müvekkiline ait tescilli markanın taklidi olan "..." isminin ... sitesi olarak kullanımının yanında, işyeri tabelası, kartvizit, ambalaj, afiş, branda ve çeşitli tanıtma vasıtalarında haksız olarak kullanıldığını ve davalının bu fillerinin müvekkili haklarına tecavüz teşkil ettiğini ve haksız rekabette bulunduğunu iddia ederek, tecavüzün tespitini ve men'ini, kararın kesinleşmesini müteakip, davalının "..." ve "..." ibaresini kullanmasının engellenmesi cümlesinden olmak üzere, davalının bu ibareyi içeren her türlü tanıtıcı evrak v.s kayıtlarına el konularak imhasını, 25.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın, avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA;

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Yetki itirazının kabul edilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkilinin ... ismiyle hizmet verdiğinden, müvekkiline husumet de yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin perakende sektöründe ... semtinde hizmet verdiğini, davacı şirketi hiçbir surette zarara uğratmasının söz konusu dahi olamayacağını, müvekkilinin perakende kuyumculuk sektöründe ve Güneşli semtinde iştigal etmekte iken, davacının ... ve çevresinde toptan kuyumculuk işi ile iştigal ettiğini, dolayısıyla müşteri çevrelerinin ve profillerinin birbirinden çok farklı olduğunu, bu nedenle davacının maddi tazminat taleplerinin reddi gerektiğini, müvekkilinin işyeri ismini hiçbir haksız rekabet düşüncesi ve amacıyla koymadığını, ... isminin müvekkilinin abisinin kızının adı olduğu için müvekkili tarafından seçildiğini ve kullanıldığını, davacının işbu davayı açmasındaki amacın ticari itibarını korumak değil, haksız kazanç sağlamak olduğunu, davacının an itibariyle piyasaya yüklü miktarda borcu olan iflas etmiş bir şirket olduğunu ve ticari anlamda başarılı olamayınca bu tür yollarla tevessül ederek haksız kazanç sağlama gayesinde olduğunu, bu nedenle dava dilekçesindeki iddiaların hiçbirin kabul etmediklerini ve manevi tazminat talebinin haksız zenginleşmeye yol açacak kadar fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:

Dava konusu uyuşmazlık; Davanın davacı adına tescilli ... ve ... sayılı ... ibareli markalarına davalının ... ibaresini kullanmak suretiyle tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti le men ve ref'i, ... ibaresini taşıyan materyallerin toplatılarak imhası, KHK'nın 66/a maddesi gereğince 25.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili taleplidir.

Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, HSK’nun ... tarihli ve ... sayılı kararı uyarınca ... 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin ... tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1.FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verildiği, kaldırma kararı sonrasında dava dosyası mahkememizin ... esas numarasına kayıtlanmış , tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, kaldırma kararı uyarınca yargılama yapılmış, ceza yargılamasına ait ilam bekleteci mesele yapılmış,

HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş,

HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur. KALDIRMA İLAMI ÖNCESİ YARGILAMA :

İstanbul Kapatılan 3.FSHHM'nin 11.05.2017 tarihli ...E. -...K.sayılı kararıyla; "Davanın kısmen kabulü ile, davacının ... ibareli markasına, davalının ... ibaresini markasal kullanmak sureti ile markaya tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve refine, davalının ... ibaresini kullandığı her türlü tanıtım ile ilgili materyal ve kayıt var ise toplatılarak imhasına, 25.000,00 TL maddi ve takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi itibarı ile işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, karar kesinleştiğinde özetinin masrafı davalıdan tahsil edilmek sureti ile Türkiye genelinde yayın yapan tirajı yüksek 3 büyük gazeteden birinde bir kez ilanına" karar verilmiştir.

KALDIRMA KARARI( İstanbul BAM 16.HD'nin... Esas ve ... Karar ve 02/10/2020 tarihli ilamıyla)

Dava, davacı adına tescilli ... ve ... sayılı ... ibareli markalarına davalının ... Kuyumculuk ibaresini kullanmak suretiyle tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'i, ile KHK'nın 66/a maddesi gereğince 25.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın tahsili taleplidir.

Davacı vekilinin dava dilekçesinde müvekkilinin markasının sektörde tanınmış bir marka olduğunu ileri sürdüğü ve bilirkişi incelemesi öncesinde 07/07/2015 tarihli dilekçesi ekinde tanınmışlığı ispat yönünde deliller sunduğu görülmüştür.

Davacı adına ... sayılı ... + Şekil markasının ... Sınıflarda tescilli olduğu, davalının "... " şeklindeki markasal kullanımının ise .... Sınıfta "mağazacılık" hizmet sınıfında olduğu, her ne kadar davacının ... Sınıfta tescilli markası bulunmuyorsa da; davacı markasının sektörde tanınmış olup olmadığı, tescilli olduğu emtia grubu ile hizmet grubunun davalının markasal kullanımının bulunduğu hizmet sınıfı ile ilişkili olup olmadığı, iltibasa neden olup olmayacağının incelenmesi gerektiği, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda tanınmışlık yönünde sunulan davacı delillerinin hiç incelenmediği gibi, "tarafların mal ve hizmet sunduğu alanın aynı olduğu" beyan edilmekle yetinildiği, davalının ticari kayıtlarını sunması için imkan verilmediği ve davalının ihtar ve dava tarihi arasında geçen süre içerisinde, ne miktarda satış yaptığının, bunun davacının satışlarındaki düşüşü ne şekilde etkilediğinin, yurt dışı satışlardaki düşüşe katkısının bulunup bulunmadığının incelenmediği, davalı vekilinin itirazlarını giderir rapor alınmadığı, Ceza dosyasında beraat kararı verildiği beyan edilmesine rağmen kararın getirtilmediği, yetersiz inceleme ile karar verildiği anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İstanbul Kapatılan 3.FSHHM'nin 11.05.2017 tarihli ... E. - ...K.sayılı kararının KALDIRILMASINA, Yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, “şeklinde karar verilerek dava dosyası mahkememize gönderilmiştir. KALDIRMA İLAMI SONRASI YARGILAMA ve DELİLLERİN İNCELENMESİ

Bilirkişi ..., ...'in 10/03/2017 tarihli bilirkişi raporlarından özetle: ... no.lu “... şekil” ve ... no.lu “...” markalarının davacı taraf adına tescilli olduğu,

Davalı tarafın “... ” ve “... ” ibaresini açtığı facebook sitesinde, ayrıca tabela, kartvizit, ambalaj, afiş, branda ve çeşitli tanıtma vasıtalarındaki kullanmasının markasal kullanım teşkil ettiği, 12.10.2001 tarihinden itibaren ... Ltd. Şti, ticaret unvanını kullanan ve 29.11.2001'den itibaren korunan, ... no.lu “... şekil” ile 30.12.2002'den itibaren korunan, ... no.lu “...” markalarının sahibi olan davacının işbu markalarını gerçek hak sahibi olduğu, “...” ibaresinin 1990'lı yılların sonlarından itibaren Türkiye'de yaygın olarak kullanılanı bir kişi adı olduğu, bu nedenle davacı tarafa ai...no.lu “... şekil” ve... no.lu “...” markalarının ayırt ediciliğinin düşük olduğu, Davalının “... ” ifadesini kullanmasının davacı taraf ticaret unvanı olan “... San, Tic. Ltd, Şti.” ile davacı tarafa ait ...no.lu “... şekil” ve ... no.lu “...” markalarından doğan haklara tecavüz teşkil ettiği, tazminat miktarının 30.361.73 TL olabileceği yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir. TPMK'dan gelen kayıtlardan, ... sayılı ... ibareli markanın, ...Sınıflarda..., ... sayılı ... + Şekil markasının ... Sınıflarda 29/11/2001 tarihinden itibaren 10'ar yıl müddetle davacı adına tescilli olduğu tespit edilmiştir.

Bilirkişiler ..., ... ve ...tarafından düzenlenen 23.05.2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacının markasının tanınmış marka olmadığı, Davalının kullanımlarının bulunduğu hizmetler ile Davacının sınai mülkiyet haklarının koruma kapsamının kesiştiği ve iltibas tehlikesinin mevcut olduğu, bu kapsamda marka hakkına tecavüzün bulunduğu, hukuki bakımdan kök rapordan ayrılmayı gerektirir bir hususun bulunmadığı, Davalının perakende sektöründe sadece yurtiçi satışları olduğu göz önüne alındığında; davacının 556 s. KHK 66/a maddesine göre davalıdan talep edebileceği maddi tazminat miktarının 3.135,00.-TL olabileceği, hesaplanan bu tazminata 02.06.2014 haksız fiil tarihinden 15.08.2014 dava tarihine kadar T.C, Merkez Bankası avans faizi oranlarından % 11.75 oranında faiz talep edebileceği, bildirilmiştir.

Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 15.03.2023 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; Davacının markasının tanınmış marka niteliğinde olmadığı, Davalının kullanımlarının bulunduğu hizmetler ile Davacının sınai mülkiyet haklarının koruma kapsamının kesiştiği ve iltibas tehlikesinin mevcut olduğu, bu kapsamda marka hakkına tecavüzün bulunduğu, hukuki bakımdan kök rapordan ayrılmayı gerektirir bir hususun bulunmadığı, Davalının perakende sektöründe sadece yurtiçi satışları olduğu, davacının yoksun kalınan kazanç hesabında 16.03.2013 tarihi ihbar tarihi olarak kullanılması halinde hesaplama için 01.01.2014-15.08.2014 tarihi arası yurtiçi satış rakamlarının bilinmesinin gerektiği, dosyada bulunan BS-BA formlarından bu bilgilerin çıkarılamayacağı, Davacının 556 s. KHK 66/a maddesine göre 02.06.2014 haksız fiil tarihinden 15.08.2014 dava tarihine kadar davalıdan talep edebileceği maddi tazminat miktarının 3.135,00 TL olabileceği, bu hesaplama açısından ek raporlarından ayrılmayı gerektirir bir hususun bulunmadığı, Davacı tarafın manevi tazminat talebinde bulunabileceği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir CEZA YARGILAMASINA AİT İLAMIN İNCELENMESİ ... C.Başsavcılığı'nın 04/03/2015 tarih ve 2...Esas sayılı iddianamesi ile ...Ltd.Şti.’nin şikayeti üzerine ... hakkında kamu davası açıldığı ve ...

1.Fikri Ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi’nin ...E-...K. / 23.3.2016 Tarihli İlamına göre, Sanık savunmasında : işyerinin adını abisinin kızının adı olduğu için ... koyduğunu, başına Aktaş ifadesini eklediğini, markanın tescilli olduğunu bilmediğini, suç kastının olmadığını , mahkumiyet hükmü kurulması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğini beyan ettiği,

Sanık müdafii : katılanın markası 35 nolu sınıf için tescilli olmadığını, sanığın beraatine karar verilmesini talep ettiği,

Soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporunda; Şüpheliye ait işyerindeki tabelalarda, kartvizitlerde ve satışa yapılan takılar üzerinde "..." ibareli markanın kullanıldığı, müşteki adına ... numarası ile tescilli ... ibareli markanın .... Hizmet sınıfında tescilli olmaması sebebi ile şikayet konusu olayda Marka Hakkına Tecavüz suçunun unsurlarının oluşmadığını, ancak eylemin T.T.K 54. Vd maddeleri uyarınca Haksız Rekabet teşkil ettiğini,

Mahkemenin gerekçeli kararında; marka uzmanı bilirkişi raporunda : Sanığa ait işyerinde, 02/09/2014 günü yapılan aramada , işyeri görüntüleri çekildiği, kartvizit örneğinin alındığı, ... markası ... no ile ... nolu sınıflar için, ... no ile ... nolu sınıflar için , ... no ile ... nolu sınıflar için müşteki adına tescilli markalar olduğu, Marka tescillerinin hala geçerli olduğu, Emtia gurubu içerisinde mağazacılık işletmelerinin bulunduğu ... nolu sınıf olmadığı, Bilirkişi ...’ın 26.12.2014 tarihli raporunda, sanığa ait işyerindeki tabelalarda,kartvizitlerde ve satışı yapılan takılar üzerinde, "..." ibareli markanın kullanıldığını, müşteki adına tescilli ...numaralı "..."markasının ... nolu sınıf için tescilli olmaması nedeniyle şikayet konusu olayda marka hakkına tecavüz suçunun unsurların oluşmadığı, ancak haksız rekabet teşkil ettiği yönündeki görüşlerini ifade ettiği, TPE 'de yapılan araştırmada ... markası tek olarak başka sınıflar için çeşitli firmalar adına tescilli marka olduğu, dosyadaki bilgiler çerçevesinde müştekiye ait marka tanınmış marka statüsünde olmadığı, ... markasının ... nolu ile ... nolu sınıf için tescilli marka olduğu ve bu sınıf için koruma altında olduğu, Mağazacılık hizmetlerinin bulunduğu sınıf için tescilli olmadığı, Mağazada , tabelada, kartvizitte ve satışa yapılan takılarda bulunan stikerlerde ... ibaresinin kullanıldığı, Bu ibarenin müşteki markası ile iltibas yaratacak benzerlikte olduğu, ancak Marka hakkında tecavüz açısından değerlendirilmenin koruma altında olduğu sınıflar için yapmak gerektiği, Mağazada, tabelalarda ve kartvizitlerde kullanımın ... nolu sınıf için değerlendirmek gerektiği, Müşteki markası ve sınıf için tescilli olmadığı, markanın ... nolu sınıf için... tarihli ve ... no ile tescil müracatı bulunduğu, fakat bugüne kadar tescil edilmediği, bu nedenle tabela ve kartvizitlerde ... ibaresinin kullanılmasında, marka hakkına tecavüz fiili işlenmediği, dosyada bulunan CD üzerinde bulunan resimlere göre sanığın sahip olduğu işyerindeki tabelada, kartvizitte işyerinde bulunan yüzük ve bileziklere takılı stikerlerde, ... ibaresinin kullanıldığı, bu ibarenin şikayetçi markası ile iltibas yaratacak bir benzerlikte olduğu ancak şikayetçiye ait şekil markasının 35 nolu sınıf için tescilli olmadığından dolayı, tabelada ve kartvizitte ... ibaresinin kullanılmasında 5833 sayılı kanun ile değişen 556 sayılı KHK' nin madde 61/A kapsamında marka hakkına tecavüz fiili işlenmediği, işyerinde bulunan ... ibareli stiker takılı yüzüklerin ve bilekliklerin şikayetçiye ait orijinal ürün olup olmadıkları yönünde dosyada elverişli resimler bulunmadığı için 5833 sayılı kanun ile değişen 556 sayılı KHK' nin madde 61/A kapsamında marka hakkına tecavüz fiili için bir değerlendirme yapmanın mümkün olmadığının bildirildiği, ceza mahkemesinin gerekçesinde; Tüm dosya kapsamında toplanan delillere göre; şikayetçi vekilinin kuyumcu olan sanığın şikayetçi firma adına tescilli ... markasının tabela ve kartvizitlerinde kullandığından bahisle şikayetçi olduğu,her şeyden önce şikayetçinin ... markasının yazılış şekli ile kullanılan tek çizginin verdiği farklılık ile sadece ... olarak tescil edilmediği ve şikayetçinin sanığın kendi markaları ile mal ürettiğine ve sattığına ilişkin bir iddiasının bulunmadığı ,bu hali ile sanığın samimi savunmasında belirttiği şekilde yeğeninin adını iş yerine vererek ... ismini tabelasında ve kartvizitlerinde kullandığı , sanığın katılan adına ... nolu mağazacılık hizmetleri dışında geçerli ve korunan "... " ismiyle ve tescil edildiği şekilde mal ve hizmet ürettiğine ilişkin mahkumiyeti için yeterli delil bulunmadığı gibi bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde söz konusu "... "ismi ile alınmış çok sayıda marka tescili bulunduğu burada ayırt edici unsurun sözcüğün yazılış şekli ile alındığı emtia grubuna göre korunduğu sınıf olduğu , ele geçirilen ve taklit olduğu tespit edilen bir ürün olmadığı ,5833 sayılı Yasa ile değişik 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname'nin 61.maddesinin A bendinin 1.fıkrasına aykırı olarak sanığın şikayetçi adına marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet ürettiği , satışa arz ettiği veya sattığı tespit edilemediği gibi yasada tek tek sıralanmış suç oluşturan eylemlerin hiç birine sanığın işlediği şekilde bir eylemin yasal unsurlarının uymadığı ve sanığın suç işleme kastı ile hareket ederek yüklenen suçu işlediğine ve bu suçun yasal unsurlarının oluştuğuna dair her türlü şüpheden uzak, yeterli, kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş olup sanığın bu şekilde haksız rekabet kastından da bahsedilemeyeceği çünkü açılan davadan sonra sanığın iş yeri adı ve ünvanını değiştirdiği , ortalama bir tüketici olan mahkeme hakimi görüşüne göre bir iktibas veya iltibas bulunmadığı kanaatine varılmakla böylelikle toplanan bütün deliller yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğine dair kesin,tam ve inandırıcı olarak mahkemede vicdani kanı oluşturmamakla “şüpheden sanık yararlanır ilkesi “(in dubio pro reo) ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. Maddesinde düzenlenen "suçta ve cezada kanunilik " ilkesi ile yine TCK'nun 21.maddesi düzenlemesi uyarınca sanığın beraatına karar verildiği , hükmün Yargıtay 7.CD tarafından incelendiği ve 7.CD nin... esas/... karar ve 17.6.2025 tarihli ilamına göre; sanığın yargılama konusu eylemine göre belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 66/1-e bendi gereği 8 yıllık olağan, aynı Kanun'un 67/4. maddesi gereği ise 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresinin öngörüldüğü, anılan Kanun'un 67/2-a bendi gereği, zamanaşımını kesen son işlem olan, sanık savunmasının alındığı 30.06.2015 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar, 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleştiğinin anlaşılması bozmayı gerektirmiştir. Açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 321/1. maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322/1. maddesinin (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, oy birliğiyle DÜŞMESİNE karar verildiği ve hükmün 17.06.2025 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. TÜM DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇELENDİRİLMESİ Toplanan deliller, kaldırma kararı, kesinleşen ...

1.Fikri Ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi’nin ...E... K. / 23.3.2016 Tarihli İlamı, Yargıtay 7.CD nin ... esas... karar ve 17.6.2025 tarihli DÜŞME ilamı, davacıya ait marka tescil belgesi bir arada incelendiğinde:

Bam kaldırma kararı uyarınca yapılan incemede davacı markasının tanınmış marka olmadığı anlaşılmıştır. Bunun dışında BAM tarafından verilen kaldırma kararında “ avacı markasının .... tescilli olduğu emtia grubu ile hizmet grubunun davalının markasal kullanımının bulunduğu hizmet sınıfı ile ilişkili olup olmadığı, iltibasa neden olup olmayacağının incelenmesi gerektiği...” hususuna işaret edilmiştir. Bu bağlamda öncelikle bilirkişi raporunda da isabetle işaret edildiği üzere; Markaların kullanıldığı mal veya hizmetler arasında benzerlik ve Marka hakkına tecavüz söz konusu olabilmesi için, işaretlerin mutlaka birebir/aynı mal veya hizmetlerde kullanılması zorunlu değildir.

Bu kapsamda davalı yan her ne kadar istinaf dilekçesinde; davacı yana ait markaların kendi markasının tescilli bulunduğu sınıftan farklı sınıflarda tescilli olduğu yönünde beyanlarda bulunmuş ve böylece taraflara ait ürünlerin iltibas teşkil etmeyeceğini iddia etmiş ise de; malların ve hizmetlerin benzerliği araştırılırken Nis sınıflandırması — mal/hizmet benzerliği değerlendirmesinde yardımcı araç olarak kullanılmaktan fazla bir yarar sağlamayacaktır. Zira Nis sınıflandırması idari amaçlar gözetilerek markaların tescili amaçları için olup, malların ve hizmetlerin sınıflandırılması bu yüzden benzerlik değerlendirmesinde belirleyici olmaz. Buna göre mal veya hizmetlerin aynı sınıflarda yer almaları benzer oldukları, farklı sınıflarda yer almaları da benzer olmadıkları anlamına gelmemektedir .

Yüksek yargı uygulamasında belirtildiği üzere tescil edilen sınıftan bağımsız olarak; Davacının gerek markasının tescilli olduğu mal veya hizmetler ile gerek ticaret unvanının kullanıma konu edildiği alan arasında benzerlik bulunup bulunmadığı hususu da karıştırma olgusunda incelenmesi gerekli hususlardır.

Bu kapsamda mal ve hizmet benzerliğine ilişkin olarak mal veya hizmetlerin doğasının, kullanım amacının, ticari kaynağının aynı veya yakın olması; tamamlayıcı nitelikte mal veya hizmet olması ve rekabet halinde veya ikame edilebilir olması mal veya hizmetlerin benzerlik düzeyini doğrudan artıran güçlü faktörlerdendir. ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden...tarih ... sayı ile gönderilen kayıtlar incelendiğinde; ... sicil nolu ... Ltd.Şti.'nin, ... Şti. olarak 24.12.1997'de ... TicaretSiciline tescil edildiği, gerçekleştirilen tadil sonrasında ticaret unvanının ... halini aldığı ve kuyumculuk alanında faaliyet göstermek üzere kurulduğu sabittir.

Davacı taraf 29.1 1.2001'den itibaren korunan,...no.lu “... şekil” ve 30,12.2002'den itibaren korunan, ... no.lu “...” markalarının da sahibidir, Bu markaların tescil kapsamı ise şöyledir: “Taklitleri (imitasyon) de dahil mücevherler ve değerli taştar, değerli metaller ile bunların alaşımları ve bunlardan mamul veya bunlarla kaplanmış eşyalardan takılar: Kol düğmeleri, kravat iğneleri, yaka iğneleri, broşlar,halhallar, bilezikler, yüzükler, altınlar, takılar, mücevherler ve kiymetli taşlar,madalyonlar...Saatler ve zaman ölçme cihazları: Kronometreler, metronamlar (rakkaslar)ve parçaları, saat kordonları...Takılar hariç değerli metallerden ve bunların alaşımlarından yapılmış veya bunlarla kaplanmış eşyalar; Süs eşyaları, heykeller,biblolar, vazolar, spor müsabakalarında verilen kupalar, sofra takımları (çatal-bıçaktakımları hariç), puro ve sigara ağızlıkları, tabaklar, kaplar, kadehler, sigara tabakaları,tütün kutuları, küllükler, kağıtlıklar, havluluklar... Kı uyumculuk sektöründe metal işleme hizmetleri, metal kaplama hizmetleri, gümüş kaplama Hizmetleri, altın kaplama hizmetleri, metal sertleştirme hizmetleri, malzeme işleme hakkında bilgilendirme hizmetleri”şeklindedir.

Sunulu deliller, ticari sicil kayıtları ve her iki firmanın faaliyet alanları gözetildiğinde, Davacının ticaret unvanı ve markadan oluşan sınai mülkiyet haklarının gerek mücevherat üretimi gerek de bunların toptan pazarlamasında kullanıldığı anlaşılmaktadır. Buna mukabil, davalının kullanımları ise esasen perakende sektörüne yöneliktir. Fakat burada davalının kullanımları her ne kadar salt perakende sektörüne hasredilmiş olsa da, esasen yalnızca mücevherat, yani bizatihi Davalının üretim ve pazarlamasını iştigal ettiği sahaya ilişkin bir perakendecilik faaliyeti yürütülmektedir. Bunu aşan bir mala yönelik faaliyet söz konusu değildir. Şu hâlde dava taraflarının mal ve hizmetlerinin doğası gereği iltibas yarattığı ve bu mal ve hizmetlerin bir bakıma rekabet halinde olduğu ve davalının eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ettiği ve eylemin haksız rekabete neden olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan Nis Sınıflandırmasında yer alan ... Sınıfın anlamı, esasen tek bir ürünün perakende satımına cevaz vermek değildir. Bu sınıfın temelinde farklı malların tek bir çatı altında pazarlanması/satışı/sunumu hizmetine ilişkin markaları muhafaza etmek bulunmaktadır. Esasen, tek bir mala (yani belirli bir grup oluşturan mallar bütününe) yönelik perakende satış faaliyetini icra edenler ile o emtiayı aynı marka ile üretenler veya toptan satışmı yapanlar arasında iltibası ortadan kaldıracak bir ayrışma olmadığı da izahtan varestedir. Gerçekten de, bilhassa kuyumculuk gibi markaların bizatihi ürünlerin üzerine konumlandırılmadığı bir mal için perakende satışı yapan ile üretenin birbirinden tefriki kabil değildir. Dolayısıyla Davalının perakende sektörüne yönelik kullanımları ile Davacının toptan satış ve üretime ilişkin kullanımları arasında iltibas olması kaçınılmazdır. Aksinin kabulü, 35. sınıf dışındaki bütün mal veya hizmet sınıflarını adeta anlamsız kılacaktır (Ali Paslı, İsmail Cem Soykun, “Marka Hukukunda 35.08. Sinifin Anlamı ve Kapsamı", Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2010)

Bu kapsamda .... sınıf kapsamında sunulan perakendecilik hizmeti, sunulan mal ve hizmet ile yakından ilişkili olup; mal ve hizmet benzerliği yaratmaktadır.Dolayısıyla Davalı kullanımlarının bulunduğu hizmet sınıfı ile Davacının marka hakkının koruma alanının kesiştiği ve iltibas tehlikesini doğurduğu sabittir. ( aynı yönde : Yargıtay 11.HD'nin ...Esas,... Karar ve 13/04/2010 tarihli ilamları “….Davacı vekili, müvekkilinin "..." biçimindeki markayı TPE nezdinde ... tescil numarası ile... sınıflarda tescil ettirdiğini, bu ibarenin havuz sistemleri ve araçları anlamına geldiğini, davalının ise ... ibareli markayı ... tescil numarası ile ... sınıflarda tescil ettirdiğini, her iki markanın da ayırd edici unsurlarının ... ibareleri olduğunu, davalının markasının, müvekkilinin markası ile 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında karışıklık yarattığını ileri sürerek, davalının markasının hükümsüzlüğüne karar talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı markasının 4 ayrı unsurdan oluştuğunu, müvekkilinin markası ile davacının markası arasında karıştırma ihtimalinin bulunmadığını, müvekkilinin markasının elit bir kesime hitap ettiğini, ayrıca her iki tarafın markalarının farklı mal ve hizmetler için tescil edildiğini, ... ibaresinin yüzme havuzu değil, jakuzi anlamına geldiğini, diğer yandan davacının, müvekkilinin ... markasına tecavüzde bulunduğunu savunarak asıl davanın reddini, karşı dava olarakta, davacı-karşı davalının müvekkilinin ... markasına yaptığı tecavüzünün önlenmesi, verilecek kararın ilanını talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ... markasını ilk kez kullanan, 2005 yılında ... ibaresi ile ticaret sicil kaydı yaptıran ve aynı yıl marka tescili elde eden davalı değil, çok daha öncesinden 2002 yılında bu ibareyi asli unsur biçiminde marka olarak tescil ettiren davacı olduğu, bu nedenle ibare üzerinde davacının üstün ve öncelikli hakka sahip olduğu, öte yandan gerek davacının, gerekse davalının markasının ayırd ediciliği sağlayan asli unsuru ... ibaresi olduğu, davacının markasının tescil tarihi 2002, davalınınki ise 2005 olduğu, davacının markasının tescil kapsamı ... sınıf emtialar ve ağırlıklı olarak, duş, küvet, banyo kabini, klozet gibi banyo malzemeleri, duş ve sıhhi tesisat dahil çeşitli boru ve hortumlar, motor, silindir contaları gibi malzemeler olduğu,. davalının tescilinin ise ... sınıfta yer alan çeşitli mal ve hizmetleri içerdiği, bu malzemeler içinde yüzme havuzlarının da yer aldığı, ... sınıfın .... alt sınıfındaki emtianın ve ... sınıfın .... alt sınıfında bulunan metalden olmayan prefabrik yüzme havuzları emtiasının, davacı markası kapsamındaki emtia ile benzer oldukları, zira küvet, banyo kabini, duş gibi malzeme ile yüzme havuzu emtiasının benzer ihtiyaçlara yönelik olup, bu ürünlerin benzer ortamlarda ve yerlerde satılmalarının mümkün olduğu, aynı şekilde davacının markasındaki sıhhi tesisat boru ve hortumları emtiası da, davalının markasında yer alan inşaat amaçlı borular, eklemeler gibi malzeme ile benzer olduğu, öte yandan akılda kolay kalacak kadar ayırd edici görülen ... markasının, davalı tarafından ...sınıfta yer alan müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri de , davacının markası ile karıştırma ihtimaline yol açabileceği, zira davalının ... markası ile bir yapı market açması durumunda, müşterilerde bu yapı marketin davacı şirkete ait olduğu kanaatinin oluşması ciddi bir olasılık olduğu, bu nedenle TPE marka sınıflandırma tebliğindeki sınıflandırmaya göre ... sınıflarda yer alan emtia yanında ... sınıfta yer alan hizmetler yönünden davalının markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği, bu açıklamalara paralel olarak davalının markasından benzer mal ve hizmetlerin hükümsüzlüğüne karar verilmesinden dolayı davacı-karşı davalının bu markayı jakuzi ve havuz ekipmanları gibi emtia üzerinde kullanması eyleminin davalı markasına tecavüz oluşturmasının söz konusu olmayacağı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.Kararı, taraf vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. taraf vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 13.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar vermiştir.) Toplanan deliller kapsamına göre davalının izinsiz olarak davacının markasını kullanarak davacının marka hakkını ihlal ettiği ve eylemin aynı zamanda haksız rekabete neden olduğu sabittir. Davalı hakkındaki ceza yargılaması bekletici mesele yapılmıştır.

Ceza mahkemesi kararlarının, hukuk mahkemesine etkisi, hukukumuzda Türk Borçlar Kanunu düzenlemesinde , hukuk hakimi ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında, esas bakımından ilke olarak bağımsız kılınmıştır. Bu ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımı, aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının da, kişi ilişkilerinin Medeni Hukuk alanında düzenlenmesi, özellikle tazmin koşullarını öngörmesi esasına dayanmaktadır. Ancak, hukuk hakiminin bu bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Dairemizin yerleşik içtihatlarında, ceza hakiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusu ile hukuk hakiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, ceza mahkemesi kararlarında saptanan maddi olgular, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır. Bundan ayrı, hukuk mahkemesinin, ceza mahkemesinde görülmekte olan bir ceza davasının sonuçlanmasını bekletici sorun yapması halinde, ceza mahkemesinin bu konuda vereceği kararı peşinen kabul etmiş olacağından, bekletici sorun yapılan ceza davası hakkında verilen karar, hukuk davasında kesin delil teşkil eder (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Baskı 2001, cilt:V, s:5153). Huzurdaki davada ise davalı /sanık hakkında ilk derece mahkemesince beraat kararı verilmiş ise de gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verildiği dolayısıyla ceza mahkemesi kararlarında belirtilen gerekçelerin hukuk hakimini bağlamadığı ve kesin delil niteliğini taşımadığı sabittir.

Hükme dayanak olarak alınan HMK 266 madde kapsamında denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen kök ve ek rapor içerikleri bir arada incelendiğinde; hir iki firmanın ticari sicil kayıtları ve her iki firmanın faaliyet alanları gözetildiğinde, Davacının ticaret unvanı ve markasında yer alan ... esas unsurlu markası adı altında oluşan sınai mülkiyet haklarının gerek mücevherat üretimi gerekse bunların toptan pazarlamasında kullanıldığı , davalının kullanımlarının ise perakende sektörüne yönelik olduğu ancak sektörel açıdan yalnızca mücevherat işinin , yani bizatihi Davalının üretim ve pazarlamasını yaptığı iştigal alanın da aynı sahaya ilişkin bir perakendecilik faaliyeti olduğu, dolayısıyla dava taraflarının sunduğu mal ve hizmetlerinin doğası gereği davalı kullanımında ... esas unsurunun kullanımının iltibas yarattığı, aynı alanda faaliyet gösteren her iki firmanın mal ve hizmetlerin bir rekabet halinde olduğu dolayısıyla davalının eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ettiği ve eylemin haksız rekabete neden olduğu gözetilerek Davanın kısmen kabulü ile, davacının ... ibareli markasına, davalının ... ibaresini ticari amaçla markasal olarak kullanmak sureti ile markaya tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile eylemlerin men ve refine, Karar kesinleştiği takdirde davalının ... ibaresini kullandığı her türlü tanıtım ile ilgili materyal ve kayıt var ise toplatılarak imhasına,Karar kesinleştiğinde özetinin masrafı davalıdan tahsil edilmek sureti ile Türkiye genelinde yayın yapan tirajı yüksek 3 büyük gazeteden birinde bir kez ilanına, maddi tazminat açısından son rapor dikkate alınarak 3.135 TL maddi ve tarafların ticari kapasitesi, manevi tazminatın amaç ve türü olayın oluş şekline göre takdiren 5.000 TL manevi tazminatın dava tarihi itibarı ile işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmesi gerekmiştir.