Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/927 E.  ,  2024/5987 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın “Raporlama” başlıklı 10. maddesine, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin “İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine, IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin “Bilgi verme” başlıklı 23. maddesine aykırı olarak 27/10/2015-26/10/2016 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüklerinin raporlanması kapsamında bilgi ve belgelerin yanlış olarak raporlandığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 24. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2016 yılı net satışlarının %0,002 (yüzbinde ikisi) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 16. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 215.503,78-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; örnekleme yöntemiyle seçilen fatura ve söz konusu faturalara ilişkin satın alma sipariş formları üzerinde yapılan incelemede, 27/10/2015 ila 26/10/2016 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüklerinin raporlanması kapsamında davacı şirketçe Kuruma bildirilen kapsam içi alımlara ilişkin 9 adet faturadaki 4.5G yükümlülük kapsamına girmeyen yatırım kaleminin 4.5G yükümlülükleri kapsamında fazladan kapsam içi olarak gösterildiği, 1 adet faturadaki kurulum kaleminin 4.5G kapsam dışı olarak raporlanması gerekirken 4.5G yükümlülükleri kapsamında fazladan kapsam içi olarak gösterildiği, 2 adet faturadaki 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamına girmeyen yazılım kalemlerine ilişkin tutarların 4.5G yükümlülükleri kapsamında fazladan kapsam içi olarak gösterildiği, kapsam dışı alımlara ilişkin toplam 7 adet faturanın kapsam içi olarak raporlanması gerekirken kapsam dışı olarak gösterildiği, 1 adet faturada yer alan kalemin raporlanmadığı, 2 adet kapsam harici olarak raporlanması gereken faturanın kapsam dışı olarak raporlandığı, 2 adet faturadaki kalemin kapsam içi olarak raporlanması gerekirken kapsam dışı olarak gösterildiği, 3G ve 4.5G yatırımlarına yönelik yükümlülük kapsamında kuruma bildirilen kapsam harici alımlara ilişkin kapsam harici raporlanan faturalardan 1 adet faturadaki yatırım kaleminin ve 5 adet faturanın kapsam harici olarak raporlanması gerekirken kapsam dışı olarak gösterildiği, 5 adet faturanın kapsam içi olarak mükerrer raporlandığı, ortak yatırım olduğu beyan edilen faturaların ayrıştırıldıktan sonra ayrıştırılan yatırım tutarlarının tamamının ilgili şebeke yatırımları sayfasında raporlanmadığı, yatırım yükümlülüğü tablosunun doldurulmasına ilişkin olarak fatura kalemi adı bölümünde faturada yer alan ürün kalemini açıklayıcı kalem adı yerine, ürüne ilişkin kod bilgisinin raporlandığının tespit edildiği, bu durumda, davacı şirketin Kurum tarafından istenen her türlü bilgi ve belgeyi doğru ve eksiksiz olarak Kurumca istenen süre içerisinde verme yükümlülüğünü ihlal ettiği sabit olduğundan, davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukuki dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlal ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisinin bulunmadığı; bu itibarla, anılan Yönetmelik ile kanuna aykırı olarak getirilen ve hukuki dayanağı bulunmayan "uyarı" müessesesinin lehe düzenleme olduğundan da bahsedilmesi mümkün olmadığından, davacı şirket hakkında uyarı yaptırımı uygulanmaksızın tesis edilen işlemlerde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, 01/04/2016 tarihinden itibaren 4.5G hizmetlerini sunmak üzere yetkilendirildiği, yetkilendirilmesini müteakip yatırımlarının en az %30'unu yerli malı ürünlerden sağlamakla yükümlü kılındığı, bu durum karşısında 27/10/2015 tarihinde söz konusu yükümlülüklerinin bulunduğundan söz edilmesi ve bu kapsamda ceza uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı, dava konusu idari para cezasının suç ve cezaların kanuniliği, hukuki güvenlik ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkelerine aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararında hangi eylemlerinin "yanlış raporlama"ya neden olduğu konusunda hiçbir açıklama yapılmadığı, davalı idarenin de raporlamaya ilişkin kuralların değiştirilmesi ve süreçlerin iyileştirilmesi gerektiğini kabul ettiği, hal böyle iken raporlamalar kapsamında istisnai olarak ortaya çıkan birtakım durumların idari para cezasına konu edilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, kast veya taksir olarak nitelendirilebilecek bir eylemleri bulunmadığından dava konusu idari para cezasının Kabahatler Kanununa aykırı olduğu, yaptırıma dayanak gösterilen Yönetmelik hükmünün işletmecinin uyarılmasını öngördüğü, mevzuat uyarınca gözetilmesi gereken hususlara aykırı şekilde belirlilikten uzak ve orantısız bir şekilde yaptırım uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, her ne kadar davacı IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 44. maddesinde yer alan fiilen hizmet tarihini referans gösterse de işletmecinin hukuki sorumluluğunun IMT Hak ve Yükümlülükler belgesinin verildiği 27/10/2015 tarihinden itibaren başladığı, davacı şirkete verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi’nde de açıkça görüleceği üzere yapılan ihale sonrasında davacı şirketin IMT Hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, bu tarih itibarıyla davacı şirketin 4.5G şebekesine ilişkin elektronik haberleşme altyapısını kurmaya başladığı ve yetki belgesinden kaynaklanan yükümlülüklerinin hukuken sonuç doğurmaya başladığı, davacının ihlal konusu eyleminin karşılığı olarak öngörülen idari yaptırım oranının mevzuatta maktu olarak belirlendiği, davacının fiili icrai ya da ihmali davranışla işlemesinin ihlalin varlığı açısından bir öneminin bulunmadığı, idari para cezasının ölçülülük ilkesine uygun olarak tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ...

İdare Mahkemesine gönderilmesine, 26/12/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.''; "Yanlış bilgi ve/veya belge verilmesi" başlıklı 24. maddesinde ise, "(1) Kurum tarafından talep edilen her türlü bilgi ve/veya belge ile ilgili mevzuat kapsamında verilmesi gereken bilgi ve/veya belgelerin yanlış olması halinde 44 üncü maddede yer alan ölçütler dikkate alınarak işletmeci uyarılır veya işletmeciye bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzbinde ikisi (%0,002) oranında idari para cezası uygulanır." kuralları yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir. Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.