T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Davacı vekili ve davalı ******** Hizmetleri Anonim Şirketi vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil *** AŞ. nezdinde * ile tarihleri arasında 42012284 sayılı geniş kapsamlı yangın emtia abonman sigorta poliçesi ile sigortalı ************ A.Ş.nin, ****, ***** * A.Ş. ile akdettikleri ******* tarihinde akdettikleri kira sözleşmesi uyarınca ***** ************Yolu üzerindeki ......... AVM de elektrikli ve elektronik eşya mağazası işletmekte olduğunu, sigortalı işyerinin, AVM nin açık çarşı bölümünde yer almakta olduğunu, söz konusu AVM'nin mülkiyetinin, davalı******** A Ş.ne olup, bu

davacı tarafından işletilmekte ve yönetilmekte olduğunu, AVM nin güvenlik hizmetlerinin davalı************* A Ş tarafından sağlanmakta olduğunu, davalı *********** ****** A.Ş., sigortalı ********** Tic. A Ş. ile akdetmiş olduğu sözleşme kapsamında sigortalı işyerine alarm sistemi kurarak, sigortalı işyerinin güvenliğini, taraflarınca kurulumu yapılan alarm sistemi güvenlik uygulamasıyla sağlamayı taahhüt ettiğini, söz konusu işyerinin,

TTK. 1466 maddesi hükmü kapsamında dava dış. *******A Ş. ile birlikte müşterek sigorta hükümleri çerçevesinde Ticari Paket Sigorta Poliçesi" Rakamında sigortalanmış olup,

********** A.Ş.nin sorumluluk oranı % 62. müvekkil ********* A.Ş.nin sorumluluk oranı %38 olarak belirlendiğini, hırsızlık olayı, *********AVM de görev yapan davalı ******** Özel **********A Ş. personelinin emniyetteki ifadesine göre ******* günü, sabah 04 30 civarında gerçekleşmiştir; olay gecesi, sabaha karşı iki adet özel araçla AVM'ne gelen hırsızların, araçlardan biri ile sigortalı mağazasının vitrin camı ve kepenklerıni kırarak içeriye girip sigortalı işyerinde 206 adet, KDV hariç 522.915.44 TL. değerinde Apple marka Iphone cep telefonu çaldıklarını, özel güvenlik personelinin, emniyetteki ifadesinde; hırsızları, olay yerini terk etmeden fark ettiğini, ancak hırsızların sayıca kalabalık olmaları, AVMce gece mesaısındekı özel güvenlik personel sayısının yalnızca 3 olması ve silahsız olarak güvenlik hizmeti vermeleri nedeniyle, hırsızlan görmesine rağmen müdahale edemediklerini; olayı, diğer iki özel güvenlik personeline telsizle bildirip hemen 155 polis ihbar hattından hırsızlık olayını emniyet birimlerine ihbar ettiklerini saat 04.48 civarında sigortalı *************A Ş. mağaza müdürünü telefonla arayarak olayı bildirdiklerini, sigorta firma yetkililerinin beyanlarına ve sigortalı işyerinde kurulu alarm cihazı kayıtları ile davalı ************ A.Ş.nın kayıtlarına göre. Pronet tarafından, olaydan 25 dakika sonra sigortalıya haber verildiğini, hırsızlık olayının meydana gelmesinde ve zararın gerçekleşmesinde her üç davalının da kusurlu ve sorumlu olduklarını, sigortalı şirketin AVM Yönetimi tarafından temin edilen özel güvenlik hizmetinin dışında işyerleri ile ilgili olarak davalı *********** A.Ş.' den alarm sistemi ve hizmeti satın almak suretiyle gerekli önlemleri almış olduğundan, kusuru bulunmadığını, olay ile ilgili olarak görevlendirilen sigorta eksperi tarafından yapılan araştırmada; AVMde gece saatlerinde 3 özel güvenlik görevlisinin bulunduğunu, görevlilerden birinin AVM ana binasının giriş katındaki kapı girişinde bulunduğunu, birinin arka kısımdaki mal kabul alanında, diğerinin ise kamera izleme odasında bulunduğunun anlaşıldığını, davalı ************* A.Ş., olan gerçekleştiği tarihte eksik personelle güvenlik hizmeti verdiğini, bu nedenle kusurlu ve sorumlu olduğu gibi; özel güvenlik hizmeti vermeyi kabul ettiği AVM nin konumu büyüklüğü, açık çarşı alanlarının bulunması vb. nedeniyle özellikle gece AVMnin kapalı olduğu saatlerde ihtiyaç duyulan güvenlik personeli sayısının ne kadar olması gerektiği, 3 personelle yeterli ve etkili güvenlik hizmetinin sağlanıp sağlanamayacağı, AVMdekı güvenlik açıklan konusunda değerlendirme ve analiz yapıp yapmadığı ve bu konuda davalı AVM Yönetimine rapor sunup sunmadığının taraflarınca bilinmemekle birlikte; söz konusu gerekliliklerin yerine getirilmemesi durumunda, bu nedenle de kusurlu ve sorumlu olacağı açık olduğunu belirterek müvekkil şirketin rücuen alacağı olan 198.707,87 TL. hırsızlık sigortası rücu tazminatının 12.11.2018 ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticarî avans faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücreti ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, alacaklarının temini bakımından davalılar adına menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü kişiler nezdindeki hak ve alacakları üzerine H.M.K.nun 389, 391-392. maddeleri uyarınca teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ************** A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı sigortalı firma ile müvekkil firma arasında kiraya veren kiracı ilişkisi bulunmakta olup, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesi gereği kiracıdan ortak kullanım alanlarının sevk ve idaresi, havalandırma, aydınlatma, temizlik, güvenlik hizmetleri için bir gider alınmakta olduğunu, taraflar arasındaki bu ilişkinin kira sözleşmesine dayalı olup, verilen hizmetin ve sözleşmeye dayalı sorumluluğun kiraya veren açısından sınırsız olduğundan söz edilemeyeceğini, müvekkilinin kira sözleşmesi gereğince kendine verilen yükümlükleri yerine getirdiğini, güvenlik işini profesyonel bir firmaya verdiğini ve yeteri kadar güvenlik görevlisinin istihdam edilmesini sağladığını, bunun dışında müvekkilinin 24 saat boyunca güvenlik elemanlarının yanında olmasının beklenmesinin hayatın olağan akışına ve mk.

2.maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, üstelik kiracının bugüne kadar verilen hizmet ile ilgili bir şikayeti veya uyarısı da olmadığını, nitekim sözleşme serbestisi gereği tarafların sağlanan hizmete göre bir bedel belirlediklerini, kiracının sadece kendisi ile ilgilenecek bir güvenlik elemanı veya buna ilişkin bir bedel tespiti talebi olmadığını, zaten davacının da müvekkilinin kiraya veren olarak tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini bildiği için, müvekkilini alış veriş merkezleri hakkında yönetmelik maddeleri gereğince sorumlu kılmaya çalışmakta olduklarını, oysa yönetmelik metni ve yargıtay kararlarından anlaşılacağı üzere; alış veriş merkezleri hakkında yönetmelik hükümlerinin getiriliş amacının; avm'lerin müşterilerinin can ve mal güvenliğini sağlamak, özellikle otopark gibi müşterilerince kendi muhafazasına terk edilmiş bir eşyayı asgari bir özen yükümlülüğünde korumak ve kollamak üzere güvenlik önlemlerini almalarını sağlamak olup, davacının davası sigortalı mağazanın müşterilerinin veya alış veriş merkezine ait otopark alanındaki araçlarının güvenliği ile ilgili olmadığını, alışveriş merkezleri hakkında yönetmelik hükümlerinin; avmlerin kapalı olduğu gece saatlerinde, alış veriş merkezinde kiraya verilmiş bir dükkanın kendi fiili alanında üstelik de kiracının kendi güvenlik önlemlerini eksik almış olması sebebi ile meydana gelebilecek bir hırsızlık olayında, avmlere birebir silahlı hırsızların karşısına çıkarak hırsızlığa engel olmak gibi bir yükümlülük yüklemediğini, tüm bu sebeplerle davanın husumet yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirketi cevap dilekçesinde; olaya ilişkin soruşturma dosyasına yansıyan fotoğraf ve video kayıtlarından müvekkili firmaca sözleşme hükümlerinde yer alan yükümlülüklerin tam olarak yerine getirildiği olayın oluşumunda herhangi bir kusur veya ayıplı hizmet sunumunun söz konusu olmadığının açıkça ortada olduğunu, bahse konu hırsızlık olayında giriş kapılarına gerekli güvenlik tedbirlerini almayan dava dışı ************** firmasının ve diğer davalı***************

A. Ş'nin kurulumunu ve hizmetini sağladığı alarm sisteminin geç devreye girmesinde kusurlu olduklarının belli olduğunu, davaya konu hırsızlık olayının 12.08.2018 tarihinde saat

04.30'da gerçekleştiğini, 12.08.2018 tarihinde hırsızlık olayının yaşandığı anda diğer davalı *********** Firmasının kurulumunu ve hizmetini sağladığı güvenlik alarmının devreye girmediğini, yine dava dışı************* Bilgisayar AŞ nin mağaza girişinde güvenlik önlemleri almadığını, hırsızların giriş yaptıkları bölgenin korunaksız olduğunun görüntülerden anlaşılmakta olduğunu, hırsızlık olayının yaşanmasına müteakip *************** firması tarafından mağazanın vitrinin önüne demir dubalar diktiğinin görüntülerden anlaşılmakta olduğunu, tüm bu hususlar açıkça ortadayken müvekkil firmanın kusurunun bulunduğunu söylemek mümkün olmadığını, dava konusu olaya ilişkin *************** Cumhuriyet Başsavcılığı *********** soruşturma numaralı Savcılık soruşturma dosyası ve *************. Asliye Ticaret Mahkemesinin ********** çıkacak ve davacının açmış olduğu davanın hukuken dinlenebilir bir tarafı olmadı ortaya çıkacağını, söz konusu hırsızlık olayını gerçekleştiren şahısların silahlı ve kalabalık bir ekip olduğunu, özel güvenlik personeli olay vuku bulduğu anda bir anlık duraksamaya yer vermeksizin tepki vererek, gerekli birimlere de derhal yapmış olması, hırsızların eylemlerine devam etmesini engellemesi ile görevini yapmış olduğunun, her hangi bir ihmalin olmadığının ve müvekkil firmanın herhangi bir güvenlik zafiyetinin bulunmadığını açıkça ispatlar nitelikte olduğunu, kamera kayıtlarında da görüleceği üzere, hırsızların mağaza önünde ulunan çiçek saksılarını çekmiş ve aracın arkası ile camı kırarak içeri girdiğini ve hırsızlık olayını gerçekleştirdiklerini, söz konusu mağazanın o yıl içerisinde farklı şubelerinde buna benzer sayısız hırsızlık olayı yaşandığını ve basına da yansıdığını, bunca olaya rağmen mağaza yetkililerinin bu olayları görüp hiçbir tedbir almadığını, hırsızlık olayının yaşanmasına müteakip vatan bilgisayar firması tarafından mağazanın vitrin ve kapısına kepenk takıldığını, vitrinin önüne demir dubalar dikildiğini, mağaza sahibinin hırsızlık sonrasındaki bu eylemi aslında olaydaki kusurunu da ortaya koymakta olduğunu, Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2013/7864 E. 2014/39788 K. nolu kararında " iş yerinde hırsızlık olması nedeniyle kusurlu olarak kabul edilip tüm haklarında muaf bir şekilde işten çıkartılan bir personeli işyerinde yeterli güvenlik donanımının olmamasından dolayı işçinin kusurlu olarak kabul edilmemesi gerektiği yönünde" karar verildiğini, o1ayın gerçekleşme süreleri ve güvenlik görevlilerinin olaya müdahale sürelerine ilişken gürültünün oluşması ile güvenliğin noktaya geliş süresi 52 saniye olduğunu, güvenliğin avm çıkışından olay yerine olan mesafe 130 adım ve 58 saniye olduğunu, güvenlik görevlisinin mağazanın camını kırıldığını görüp bunun üzerine içeriye bakarken silahlı 4 kişi gördüğünü, hırsızlardan birinin onu fark edince hırsızlar kaçmaya başladıklarını, diğer güvenlik görevlisinin CCTV noktasından arkadaşı ile buluştuğu yerin mesafesinin 320 adım ve 174 saniye yürüme mesafesinde olduğunu, arkadaşına durumu anlatıp birlikte olay yerine geldikleri 55 adım ve 36 saniye olup güvenlik görevlisinin olay yerinden ayrılıp tekrar gelme süresi toplam 210 saniye olup kamera görüntülerinde de bu sürenin yine 210 saniye olduğunu, güvenlik görevlisinin bulunduğu alan ile hırsızlık olayının gerçekleştiği alan arası yaklaşık 130 adım olup varış süresinin 59 saniye olduğunu, güvenlik görevlisinin olay yerine 60 saniye gibi bir sürede ulaştığını, yani güvenlik görevlisinin olay vuku bulduğu anda anında tepki verildiğini, dolayısıyla güvenlik personelinin görevini gereği gibi ifa etmemesi, ihmal etmesi, özen göstermemesi kısacası sorumluluğunu yerine getirmemesinin söz konusu olmadığını, bu nedenle haksız ve hukuka aykırı açılmış işbu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ***********A.Ş vekili cevap dilekçesinde, müvekkil şirketin davacı taraf ile arasındaki sözleşmenin ve 5188 sayılı yasanın gereği olarak yükümlülüklerini eksiksiz şekilde yerine getirdiğini, dolayısıyla müvekkil şirketin dava konusu hırsızlık sebebiyle sorumlu tutulabilmesi veya müvekkil şirkete kusur atfedilebilmesi mümkün olmadığını, müvekkil şirketin alarm ve haber alma sistemi, GPS veya telefon hattı üzerinden yapılmakta olduğunu, haberleşme yapılan sistemlerde panelin merkezle olan iletişimini periyodik olarak kontrol etmek için kullanılan test sinyalinin de günlük olarak ayarlanmakta olduğunu, yani panelden her gün belirli saatte panelin çalıştığını gösteren bir sinyal müvekkil şirket bünyesindeki Alarm Haber Alma Merkezine gönderilmekte olduğunu, müvekkil şirket tarafından düzenli olarak gerçekleştirilen sinyal izleme işlemi ile 24 saat sonunda sinyal alınmaması durumunda abonelere sms ile sistemde sorun olduğu yönünde uyarı mahiyetinde bildirim yapılmakta olduğunu, müvekkil şirketin bu tür kontrolleri yapmakta ve abonelere bildirimde bulunmakta olduğunu, müvekkil şirketin sözleşmeye ilişkin yükümlülüğünü eksiksiz olarak yerine getirdiğini, dava konusu olayda müvekkil şirket tarafından alarm sinyali alındıktan sonra davacının arandığını ve bilgi verildiğini, müvekkil şirketin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğinin açık olduğunu, güvenlik sisteminden beklenen faydanın herhangi bir izinsiz giriş olması halinde, sinyal üretmesi, üretilen sinyal kapsamında müşterinin bilgilendirilmesi olduğunu, dava konusu olayda da müvekkili şirket üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini, dolayısıyla müvekkil şirketin dava konusu olay nedeniyle sorumlu tutulabilmesi mümkün olmadığını, zira müvekkil şirketin hırsızlara karşı***********'ı fiziken (insan gücü) korumak gibi yükümlülük üstlenmediğini, zaten müvekkil şirketin fiziki güvenlik hizmeti de bulunmamakta olduğunu, müvekkil şirketin bu tür olayların vuku bulması halinde olabilecek en kısa sürede alarmın çaldığını müşterisine haber verdiğini, zaten bunu da derhal yaptığını, dolayısıyla müvekkil şirketle davacı arasındaki sözleşme ilişkisi alarm hizmeti ile sınırlı olduğunu ve bu görevin yerine getirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, dosyada dinlenen tanık beyanları ve dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu da nazara alınarak davalı ***************Yönetimi Anonim Şirketi aleyhine açılan davanın reddine, davalı ************ ve Koruma Hizmetleri AŞ'ye karşı açılan davanın reddine, davalı ************** Anonim Şirketi'ne karşı açılan davanın kısmen kabulü ile 149.030,90 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı ********** A.ş. vekili istinaf dilekçesi ile;

İlk derece mahkeme dosyasında, hükme esas oluşturan 25.12.2020 tarihli bilirkişi raporunun düzenlenmesinden önce yapılan keşfe katılımlarının sağlanmadığını, adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini, rapora karşı itirazlarının incelenmediğini, yeniden keşif yapılması taleplerinin reddedildiğini, bilirkişi raporunun usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirketin sigortalısı olan********* tarafından, kepenk, alarm sistemi, güvenlik kamerası vs. gibi alınması gereken tüm önlemlerin alındığını, İlk Derece Mahkeme kararında, davalı ************** Anonim Şirketi aleyhine dava tarihinden(13.09.2019) itibaren işleyecek avans faizine hükmedilmişse de; faizin başlangıç tarihi ödeme tarihi(12.11.2018) olup; İlk Derece Mahkeme kararının bu yönden de usul ve yasaya aykırı olduğunu, ilk derece mahkeme kararında, davalı *************i A.Ş.'ne %75 oranında kusur izafe edilmişse de; davaya konu hasarın tamamından davalı*********** A.Ş., diğer davalı şirketler ile birlikte müteselsilen kusurlu ve sorumlu bulunduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı****************** Hizmetleri Anonim Şirketi vekili istinaf dilekçesi ile; taraflarının katılımı sağlanmaksızın, keşif icra edilmeksizin rapor tanzim edilmiş olmasının eksik inceleme ve değerlendirmelere yol açtığını, bu sebeple söz konusu heyet raporu dikkate alınarak hüküm tesis edilmesinin mümkün olmadığını, diğer davalıların ve dava dışı sigortalının üzerlerine düşen dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediklerinden dolayı meydana gelen zararda müterafik kusurlarının bulunduğunu, davalı ************** ve Koruma Hizmetleri AŞ hırsızlığın gerçekleştiği tarihte sadece 3 güvenlik görevlisi görevlendirdiğini, alışveriş merkezinin büyüklüğü, açık alanlarının mevcut oluşu dikkate alındığında 3 güvenlik görevlisinin yeterli olmayacağını, hırsızlık riskine karşı bu şekilde bir önlem alınmasının mümkün olamayacağını ayrıca olay anında 3 güvenlik görevlisinin de aynı noktada birbiriyle yan yana olmasının da başka bir güvenlik zafiyeti olduğunu, hırsızların yer aldığı aracın açık otoparka giriş yaptığı noktada bir asma kilit ve çok basit bir demir bariyerin mevcudiyeti çok önemli bir güvenlik zaafiyeti olduğunu, bilirkişi heyet raporunda ************** San. Ve Tic. AŞ tarafından olay öncesinde insan gücü ile yerinden alınabilir saksı tipi fiziki engel yerine sabit demir darbelere dayanıklı fiziki engel konularak, iş yerinin önündeki kaldırıma ve içerisine araç ile girilmesini engelleyici üst düzeyde fiziki tedbir alınmamış olmasının zararlı sonuç üzerinde etken olduğundan, olayda %25 oranında kusurlu olduğu yönünde değerlendirme yapılmış olup başkaca bir kusur değerlendirmesi yapılmadığını, müvekkili şirkete ait alarm sisteminin hırsızlık tarihinde hiçbir gecikme söz konusu olmaksızın devreye girdiği, kullanıcıya alarm konusunda bilgi verildiği ve talebi üzerine mekana polis yönlendirildiği ihtimalinde, diğer davalılar ve dava dışı sigortalı şirketin yukarıda bahsi geçen ağır kusur ve ihmallerinin mevcudiyeti dikkate alındığında meydana gelen zararın önlenmesinin hukuken mümkün olmadığını, zira raporda da açıkça belirtildiği üzere hırsızların mağazaya, yani alarm sisteminin kapsamına girişiyle çıkışı arasında 3 dakikadan daha kısa bir süre söz konusu olduğunu, bu 3 dakikalık sürede alarm merkezi tarafından aboneye ulaşılması, alarm konusunda bilgi verilmesi, talebi üzerine polis yönlendirilmesi ve polisin mekana ulaşmasının fiziken mümkün olmadığını, hırsızlık olayında zararın meydana gelmesine neden olan kusur ve ihmallerin, diğer davalılar ve dava dışı sigortalı tarafından gerçekleştirilenler olduğunu, dava konusu olayda müvekkili şirket tarafından alarm sinyali alındıktan sonra davacının arandığını ve bilgi verildiğini, müvekkilinin meydana gelen zarardan sorumlu olmadığını, müvekkilinin sorumluluğunun *************** ile aralarında imzaladıkları sözleşme kapsamında olup kusursuz sorumluluk veyahut sigorta poliçesi vb. zararın her halde karşılanmasına yönelik bir şart içermediğini, dava dışı ************ ile müvekkili şirket ile imzalanan sözleşmenin “6) Yükümlülük Dışı Durumla” kısmında "Dolayısıyla Müşteri, Pronet'in her ne surette olursa olsun hırsızlık yangın ve sair nitelikteki riskleri önleyeceğinin garanti ve taahhüdünü vermediğini muhtemel bir hırsızlık, yangın ve sair nitelikteki risklerin gerçekleşmesi halinde******************** herhangi bir talepte bulunmayacağını, her türlü adli idari merciye başvurma hakkından peşinen feragat ettiğini, gayrikabili rücu, kabul, beyan ve taahhüt eder." şeklinde hüküm içerdiğini ve dava dışı şirketin bu beyan ile müvekkil şirketi ibra ettiğini kabul ettiğini, *********.Asliye Ticaret Mahkemesi ************ Esas-************ Karar sayılı kararının kaldırılmasını talep etmiştir,

Dava, dava dışı sigortalıya ödenen sigorta tazminatının hasar sorumlusu olduğu ileri sürülen davalılardan tahsili istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Bilirkişi raporunda, Davalı ************ A.Ş” nin, zararlı sonuç üzerinde etken yasal düzenlemelere aykırı kusur niteliğinde bir görev ihmalinin ve özensizliğinin bulunduğuna dair şüpheden uzak kesin ve inandırıcı herhangi bir“ saptama yapılamadığından olayda, kusursuz olduğu, davalı ***************** A.Ş' nin, zararlı sonuç üzerinde etken yasal düzenlemelere aykırı kusur niteliğinde bir görev ihmalinin ve özensizliğinin bulunduğuna dair şüpheden uzak kesin ve inandırıcı herhangi bir saptama yapılamadığından olayda, kusursuz olduğu, *******************. ve Tic. A.Ş. tarafından olay öncesinde insan gücü ile yerinden alınabilir saksı tipi fiziki engel yerine, sabit demir darbelere dayanıklı fiziki engel konularak, iş yerinin önündeki kaldırıma ve içerisine araç ile girilmesini engelleyici üst düzeyde fiziki tedbir alınmamış olmamasının, zararlı sonuç üzerinde etken olduğundan, olayda %25 oranında kusurlu olduğu, davalı ************ A.Ş tarafından mağazada kurulan ve işletilen alarm sisteminin olay esnasında devreye girmemesi; hırsızlar üzerinde caydırıcılık yaratmadığından, anında bilgilendirme yaparak özel güvenlik görevlilerini, mağaza yetkililerini ve kolluk güçlerini uyarmadığından, hırsızların işyeri kalış süresi ve buna bağlı olarak çalınan mal miktarının artması riskini yarattığından zararlı sonuç üzerinde etken olan bu husus nedeniyle,

**************** A.Ş.'nin %75 oranında kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, taraflar arasında 31.12.2017- 31.12.2018 tarihlerini kapsayan 42012284/0 nolu Yangın Abonman Sigortası Poliçesi düzenlendiği ve düzenlenen bu poliçenin olayın meydana geldiği tarih olan 12.08.2018 tarihini kapsadığının görüldüğü, dosya kapsamında yapılan incelemede müşterek sigorta olduğu ve davacının sigorta payının %38 olduğunun tespit edildiği ve belirlenen gerçek zararın %38'inden sorumluluk doğacağı sonucuna ulaşıldığı, bu çerçevede 198.707,87 Tl.nin rücusun söz konusu olacağı, davacı tarafından bu bedelin 12.11.2018 tarihinde ödendiğinin tespit edildiği, yine belirlenen tazminatın kusur oranına göre dağılımı neticesinde; sigortalı ************** A.Ş.nin %25 kusuruna göre; 198.707,87 x%25 :49.676,97 TL,

**************i A.Ş.nin %75 kusuruna göre 198.707,87x %75 :149.030,90 TL olacağı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

Mahkemece 28/09/2020 tarihli duruşmada verilen ara karar uyarınca, "Dosyanın bilirkişiye tevdii ile tarafların kusur ve sorumluluk durumlarının, davacı sigortalısının gerçek zarar ziyan miktarının kayıtlara dayalı olarak incelenerek dosya içerisindeki savcılık soruşturma evrakı, görüntü kayıtları, olaya ilişkin fotoğraflar, ekspertiz raporu, hasar dosyası, taraf ve tanık beyanları, taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri bir arada değerlendirilerek netice itibari davacı sigorta şirketinin poliçe kapsamında ödediği tutarın rücuen davalılardan talep koşullarının oluşup oluşmadığı, tutar ve miktarının neden ibaret olacağı konularında rapor tanzim edilmesinin istenmesine, Bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesine, İnceleme gün ve saati için taraf vekillerinin bildirdikleri irtibat numaraları ile iletişim kurularak haberdar edilmelerine, İncelemenin bu şekilde ve dava dosyası üzerinden yapılmasına" karar verilmiştir.

Mahkemece, dosya üzerinden bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle rapor alınarak karar verildiği, taraf vekillerince rapora karşı itirazlarda bulunulduğu, bu itirazların değerlendirilmediği anlaşılmıştır.

Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur.

HMK’nın 218/1. maddesinde “Mahkemeye getirilmesi zor veya sakıncalı olan belgeler, hâkim veya görevlendireceği bilirkişi tarafından yerinde incelenir ya da bu belgelerin mahkemeye sunulmuş örnekleri asıllarıyla karşılaştırılır. İnceleme sonunda bir tutanak düzenlenir ve gerekli görülürse uygun teknik araçlarla belgenin aslı kaydedilir.” HMK 197. maddesinde de “kanunda belirtilen hâller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğu kadar birlikte ve aynı duruşmada incelenir... (2) Başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen deliller, o yerde istinabe yoluyla toplanabilir. (3) Delillerin incelenmesi veya beyanların dinlenmesi sırasında taraflar, istinabe olunan mahkemede hazır bulunabilir ve delillerle ilgili açıklama haklarını kullanabilirler. Bu hususu sağlamak için, taraflara incelemenin yapılacağı tarih ve yer bildirilir. Bu davet üzerine taraflar istinabe olunan mahkemede hazır bulunmasalar dahi deliller incelenir veya beyanlar dinlenir. Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece hükme dayanak alınan rapor usul hükümlerine aykırı olarak yapılan inceleme sonucu alınmıştır.

Mahkemece keşif yapılması ve bilirkişi raporu alınması gerekirken, bu yola başvurmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi vermesi, delillerin mahkeme huzurunda toplanacağına dair HMK’nın 197. maddesine aykırı olmuştur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. Keşif yapılmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek karar verilmesi HMK 27. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil edeceğinden doğru olmamıştır.

Bu durumda, mahkemece yapılması gereken iş, önceki bilirkişiler marifeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, tarafların ilk rapora karşı itirazlarını da değerlendirir rapor alınarak dosya kapsamındaki delillere göre değerlendirme yapılarak hasıl olan sonuca uygun bir karar verilmesinden ibarettir

Açıklanan nedenlerle, davacı vekili ve davalı************ Anonim Şirketi vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, sair istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.) Davacı vekili ve Davalı ************ Şirketi vekilinin vekilinin istinaf isteminin KABULÜNE, ilk derece mahkemesinin yukarıda anılan kararının 6100 sayılı HMK'nın m. 353/1-a-6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,

2.) Gerekçede belirtilen eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

3.) 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince peşin alınan istinaf karar ve ilâm harcının istinaf eden tarafa talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,

4.) İstinaf incelemesi duruşma açılmadan yapıldığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,

5.) 6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı Kanun ile değişik 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a hükmü gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 28/04/2025