Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili adına olan elektrik aboneliğinde müvekkiline haksız şekilde cezalı fatura kesildiğini, müvekkili adına kayıtlı olan .....tesisat numaralı aboneliğe ilişkin daha öncesinden kayıtlı bir borcunun olmamasına rağmen, kesilen .....nolu faturanın, tesisatın önceki kullanıcısına ait eski borçlar sebebiyle cezalı bir şekilde 28,442.31-TL olarak kesildiğini, bu sebepten müvekkiline kesilen faturanın cezalı olan kısmından menfi olarak sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiğini, müvekkilinin halihazırda aboneliğin bağlı olduğu taşınmazda fırın işletmekte olduğunu, elektriğin kesilmesi halinde ürünlerinin bozulacağını, hizmet veremeyeceğini, esnaf olarak müşteri çevresini kaybedeceğini, müvekkiline kesilen faturanın kullanım bedeli üzerinden kesilmesini, belirtilen nedenlerle, dava süresi boyunca elektrik enerjisinin kesilmemesi ve müvekkiline dava süresi boyunca kullanım bedeli üzerinden fatura kesilmesine yönelik tedbir kararı verilmesini, yargılama sonucunda ise davalarının kabulü ile .....tesisat numaralı aboneliğe ilişkin .....no'lu fatura açısından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00-TL'den sorumlu olmadıklarının menfi olarak tespitine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı kurum üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ve bu yönetmelikteki hükümlere göre düzenlenen Perakende Satış Sözleşmesine göre elektrik dağıtım faaliyetini yürüttüğünü, davacı taraf lehine verilen ihtiyati tedbir kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ihtiyati tedbir kararının yerine getirilmesi amacıyla müvekkili şirkette gerekli çalışmaların başlatıldığını, sahaya çıkarken müvekkili şirket çalışanlarına karşı gerçekleştirilen darp, tehdit ve hakaret olaylarını bertaraf etme ve çalışanların can ve mal güvenliğini sağlama adına kolluktan destek talep ettiklerini, kolluk tarafından gerekli destek sağlandığında, sahaya çıkmak suretiyle ilgili abonenin elektriğinin bağlanacağını, ihtiyati tedbir kararında esas olanın karşı tarafı dinlemek olduğunu, karşı tarafı dinlemeden karar vermenin ise istisna olduğunu ve bazı şartalar tabi olduğunu, bu haliyle esas yetkinin kullanılmadan istisnai yetkinin kullanılmış olmasının savunma haklarının açıkça kısıtlandığını, ihtiyati tedbir kararı verilmeden önce müvekkili şirketin dinlenmesinin hem ihtiyati tedbirin haklılığını veya haksızlığını ortaya koymak adına hem de davanın gidişatının belirlenmesi adına oldukça önemli olduğunu, ihtiyati tedbir kararının yeterli gerekçe içermesi gerektiğini, ihtiyati tedbirde yaklaşık ispat hususunun HMK'nın 390/3 maddesinde düzenlendiğini, davacının sayaç akım uçlarını şöntleyerek kaçak elektrik kullanarak kaçak elektrik kullandığını, mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararında sadece %15 teminat karşılığında davacının elektriğinin bağlanmasına yönelik hüküm kurulduğunu, borcun miktarı düşünüldüğünde %15'lik teminat miktarının yetersiz kaldığını, teminat miktarının müvekkili şirket açısından bir güvence niteliği taşıdığını, davacı tarafın kendisine elektrik sağlanarak %100 oranında korunurken, müvekkili şirketin sadece %15 oranında bir korumaya tabi tutulduğunu, bu durumun taraflar arasında hak dengesini bozduğunu, bu sebeple HMK 392 maddesi gereğince müvekkili şirketin uğrayacağı muhtemel zararlara karşılık gelecek olan teminat miktarının %100 oranında bir teminat olduğunu, dolayısıyla tedbir kararının kaldırılmaması ihtimaline binaen teminat miktarının %100 olarak belirlenmesini ve davacı lehine verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep ve beyan etmiştir.

BİLDİRİLEN VE TEMİN EDİLEN DELİLLER;

1.Mahkememizce Elektrik-Elektronik mühendisi bilirkişisinden aldırılan rapor;Davalı tarafından tahakkuk edilen kaçak elektrik faturasının iptali yönünde oluşan kanaat doğrultusunda, sayaçta kaydedilen elektrik tüketimine göre hesaplama yapılmış olup; .....fatura numaralı 28.239,01 TL tutarlı kaçak elektrik faturasının iptal edilerek, Davalı Dicle EDAŞ'ın dönem faturası tahakkuk etme yetkisi bulunmadığından, dava dışı Dicle Elektrik Perakende Satış A.Ş. tarafından 14.119,52 TL elektrik faturası tahakkuk edilmesi gerektiği kanaatine varıldığı anlaşıldı.

Dava, davacının .....tesisat numaralı ticarethane aboneliğine ilişkin .....tarihinde düzenlenen .....numaralı faturadan kaynaklı 28.239,01-TL bedelli fatura nedeniyle açılan kısmi nitelikte menfi tespit davasıdır.

Menfi tespit davası için mevzuatta hak düşürücü veya zamanaşımına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Borçlu açtığı menfi tespit davasını kazanırsa, hakkındaki borcu ödemekten kurtulur.Ancak, borçlu borcunu ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Zira borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde artık hukuki bir yararı yoktur. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral S. Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, s.156-164) Borçlunun borca ödemeksizin herhangi bir süreye tabi olmadan menfi tespit davası açması mümkündür. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Esas No: 2019/5978, Karar No: 2020/2014 sayılı ilamı)

Kural olarak alacaklı, alacağının tümü için dava açmak zorunda olmayıp, alacağının belli bir bölümünü dava konusu yapabilir. Zira; hiç kimse kendi lehine olan davayı (tam dava) açmaya zorlanamaz.(HMK m.24/2) Bu bağlamda davacının alacağının şimdilik belli bir kesimi için açtığı davaya, kısmi dava denilir. Kısmi dava 6100 sayılı HMK’nın 109. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında; “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir” denilmiştir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (mesela, ödünç veya satış sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu (aynı hukuki ilişkiden doğan) alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Dava konusu alacak, bir alacağın belli bir kesimi değil (bilakis bağımsız bir alacak) ise, o zaman dava, kısmi dava olarak nitelendirilemez.

Davalı vekili, husumet, derdeslik, zamanaşımı, hak düşürücü süre, görev ve yetki itirazlarının bulunduğunu, davacının kısmi alacak davası açmasında hukuki yararı bulunmadığını, davacının kesik olan enerjiyi yükümlülüklerini yerine getirmeden açarak kaçak enerji kullandığının tespit edildiğini, hal böyle iken kaçak elektrik tüketimi nedeniyle kendisine tahakkuk ettirilen kaçak tahakkuku ile ek tahakkuk bedelleri yönünden davacı tarafından dava açılmış olmasının davacının kötü niyetli olduğunun ispatı olduğunu beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuş ve müvekkili lehine takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Taraflarca dosyaya sunulan deliller incelenmiş, kaçak elektrik kullanımı iddiasına dayalı ilgili kayıt ve belgeler davalı şirketten ve davacıya ait elektrik aboneliğine ilişkin kayıtlar dava dışı Dicle Elektrik Perakende Satış A.Ş.'den celp edilerek dosya arasına kazandırılmış ve uyuşmazlığın çözümü bakımından 1 elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş yerinde kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı ve buna ilişkin olarak davalı şirketçe yapılan tahakkukların yerinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının tahakkuk ettirilen bedelden sorumlu olup olmadığı, sorumlu ise, her bir icra takibi yönünden miktarına ilişkindir. Dava konusu kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 30/05/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi -Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42.maddesine göre; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç)Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci başlıklı 43.maddesine göre; (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;

a)Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.

b)Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir.

c)İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.

ç)Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir. (7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir." Aynı yönetmeliğin faturalandırma süreci hakkında 44'ncü maddesinde; "42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;

a)Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,

b)Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a)Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b)Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır." Yine yönetmelik 45'nci maddesinde; Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre başlığı altında; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a)42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b)42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

c)42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

ç)Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

1.Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a)Meskenlerde; 5 saat,

b)Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,

c)Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,

ç)Diğer tüketicilerde; 8 saat olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde dosyaya sunulan tarihli .....raporda; faturaya ilişkin olarak kaçak tespit tutanağı bulunmadığı, kaçak tespitine ilişkin herhangi bir görüntü veya video kaydının bulunmadığı, borçtan kaynaklı olarak davacıya kesme bildirimi tebliğ edildiğine dair bir belgenin dosyaya sunulamadığı anlaşıldığından ilgili faturanın EPTH Yönetmeliğine aykırı olarak düzenlendiği, faturadan gerçekleşen elektrik tüketiminin yeniden yapılan hesabında ise 14.119,52 TL lik bir fatura düzenlenmesi gerektiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır. Buna göre kaçak kullanıma ilişkin tespitin EPDK Yönetmeliği m. 43 ve 44 hükümlerine uygun olmadığı bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde sabit olmakla birlikte Mahkememizce davacı vekilinin katıldığı .....tarihli duruşmada ıslah talebi üzerine verilen kesin süre içinde ıslah talebinde bulunulmadığı gözetilerek dava değeri olarak gösterilen 1000 TL üzerinden davanın kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.

1.Davanın KABULÜNE, davacı adına .....tarihinde düzenlenen .....seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden tanzim edilen .....seri numaralı faturadan kaynaklı talep ile bağlı kalınarak 1.000-TL yönünden davacının davalıya BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE,

2.Kabul edilen 1.000,00 TL üzerinden binde 68,31 oranında hesaplanan 68,31 TL karar ve ilam harcı en az (maktu) harca ulaşmadığından, alınması gereken 732,00 TL harçtan peşin alınan 615,40 TL harcın düşümü ile eksik kalan 116,60 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

3.Davacı tarafından yatırılan 615,40 TL başvuru harcı, 615,40 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.230,80 TL harçtan, davacıya geri verilmesine karar verilen 547,09 TL harcın düşümü ile kalan 683,71 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davacının karşıladığı 495,00 TL tebligat ve müzekkere gideri, 4.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.495,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Davalının karşıladığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

6.Yatırılan teminatın iadesi hususunun, HMK'nın 392/2 maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden 1 ay sonra değerlendirilmesine,

7.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen 1.000,00 TL üzerinden takdir edilen 1.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Arabuluculuk aşaması görüşme sonucunda anlaşamama ile sonuçlandığından, 6325 Sayılı HUAK'nun 18/A-13 maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 4.600,00 TL arabuluculuk ücretinin, davalı şirketten alınarak hazineye irad kaydına, Dair, davacı vekillinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda davanın değeri itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.