T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

Av. ...

: 2 -......

Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya incelendi.

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalının davacı şirkete ait fabrika önündeki reklam totemini yaptığını, bu totemin 28/5/2017 tarihinde yıkıldığını, totemin yıkılan parçaların kaldırılması ve yeniden yapılması nedeniyle davacının zarara uğradığını, totemin aradan 2 yıl geçtikten sonra yıkılması nedeniyle davalının ağır kusurlu olduğunu, bu tür ürünlerin uzun yıllar kalıcı olmak üzere şahsa özel imal edildiğini, tespit dosyasında davalının kusurlu olduğunun belirlendiğini, davalının ihtara ve icra takibine rağmen ödeme yapmadığını, icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek .... .... İcra Müdürlüğü’nün .../.... Esas sayılı dosyası dosyasındaki takibe yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalı şirket tarafından 24/12/2013 tarihli faturaya konu totem tabela imalatının yapılarak montajının gerçekleştirildiğini, taraflar arasında bakım sözleşmesi olmadığını, anlaşmanın sadece totem tabela yapımına ve montajına ilişkin olduğunu, montajdan sonraki 2 yıl boyunca rutin bakım gerektiğinde davalı tarafından bakım yapıldığını, sonraki zamanda davalı tarafından bakım yapılmadığını, başkaca bir firmaya bakım yaptırılıp yaptırılmadığının belli olmadığını, 4 yıl önce yapılan ve dış cephede bulunan totem tabelanın her tür hava koşullarından etkileneceğinin aşikar olduğundan korozyona uğramasının kaçınılmaz olduğunu, tabelanın yıkım aşamasına gelinceye kadar davacı tarafından bakımının yapılmış olması halinde yıkımla karşılaşılacak bir sonucun ortaya çıkmayacak olduğunu, davacı tarafından yaptırılan tespitte metalürji veya makine mühendisinin bulunmadığını, totemin davacı tarafından tamir ve onarımının yapılmadığını, yenisi ile değiştirildiğini, kompozit renginin değiştirilmiş ve aslına uygun yapılmamış olmasının yenisinin yapıldığının ispatı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu totemin 24/12/2013 tarihinden itibaren davalı şirket tarafından sadece tek bir bakımın yapıldığı, totem tabelasının kırılma bölgesi değerlendirildiğinde kutu profilde kullanılan metalin et kalınlığının gerekenden az olduğu, bu durumun korozyonun ilerlemesini hızlandırdığı, tabelanın hava olaylarına açık olması nedeniyle korozyonun önlenmesi açısından profil seçiminin önemli olduğu, davalı tarafından seçilen profilin hatalı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 29.500,00.-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, zarar kalemlerine ilişkin tüm faturaların sunulduğunu, yapılan masrafların belgelendirildiğini, dosyaya sunulan belgeler dikkate alınmadan hesaplama yapıldığını, zarara ilişkin tüm talep yönünden takibin devamına karar verilmesi gerekmesi nedeniyle kararın düzeltilerek onanmasını istediklerini, icra inkar tazminatı taleplerinin reddedildiğini, davalı tarafından yapılan reklam toteminin, parçalarının kaldırılması ve yeniden yapılmasında oluşacak masrafın davalı şirket tarafından bilinemeyecek olmasının mümkün olmadığını, davalı açısından zararın belirlenebilmesi için bilirkişi incelemesine ihtiyaç bulunmadığını, icra inkar tazminatı taleplerinin kabul edilmesinin gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davacının sadece totem tabelasının imalatının ve montajının gerçekleştirilmesini talep ettiğini, bunun dışında herhangi bir yıllık bakım ve olası eksiklilerin giderilmesi talebinde bulunmadığını, buna rağmen davalının 2 yıl süresince meydana getirdiği eser niteliğinde olan totem tabelasının tüm bakımlarını kendi inisiyatifi ile gerçekleştirdiğini, ancak 2 yılın sonunda davacı tarafa totemin yıllık bakımlarının periyodik olarak yapılması gerektiğini şifahen bildirmiş olmasına rağmen bu husus göz ardı edilmek suretiyle yapılan bilirkişi incelemeleri, beyanlar ve boya/zemin korumasının yaptırıldığına ilişkin bir fatura ibrazının olmaması nedeniyle totemin hiç bir bakımının uzun yıllar yaptırılmadığının sabit hale geldiğini, davacının tüm bakımları gerçekleştirmiş olması halinde sözkonusu menfi durumla karşılaşmayacağının açık olduğunu, bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, raporlarda totemin devrilme gerekçesinin farklı sebepler olarak gösterildiğini, mahkemece bu husus gözden kaçırılarak çelişkili olacak şekilde karar verildiğini, hiçbir bilirkişinin yıkılan totemden madde alıp laboratuvarda inceleme yapmadığı halde fiziksel olarak gözle görülmesi imkansız olan makro-mikro derecedeki sözde çatlama ve kırılmalardan değerlendirme yapmaya çalışmalarının kabulünün mümkün olmadığını, delil tespiti esnasında metalürji mühendisi bulunması ve numune metaller alarak laboratuvarda incelemeler yapmış olması durumunda davalının kusursuz olduğunun ortaya çıkacak olduğunu, yapılan hatalı işlemler neticesinde hiç bir bilirkişinin net değerlendirmelerde bulunamayıp birbirleriyle çelişkili değerlendirmelerde bulunduklarını, totemin kullanılamaz olduğunun tespit edilmesine karşılık davacının ............... Şti. 'nden alarak ve mahkemeye sunduğu totem faturasından açıkça totemin bakım-onarım gördüğünün sabit olmasına rağmen tüm bilirkişilerin yeni totem değerlendirmelerinin davacının sunduğu fatura ile uyuşmadığını, totemin yıkılmasındaki tüm kusur davalıda olsa dahi bu totem için gerekli bedelin bilirkişiler ve davacının bakım ve onarım yaptırdığı firma tarafından fazlasıyla şişirildiğini, davacının haksız yere yararlanma saiki güttüğünü, totem bakım-onarım bedellerinin davacının iddia ettiği gibi o denli fahiş olmadığının ortada olması nedeniyle hakkaniyete uygun bir bakım-onarım bedeline hükmedilmesinin gerektiğini, onarım yapan firma çalışanı ............’ın tanık olarak dinlenilmesi halinde totemin revize edildiğinin hurdaya ayrılmadığının açıkça ortaya çıkacağını, davacının onarım yaptırdığı totemi yeniden yapılmış gibi tahsil yoluna gittiğini, davalının aynı bölgede bir çok firmaya totem tabela imal edip montajını gerçekleştirmesine rağmen totemlerin hiç birinin devrilmemiş olmasının davacının ihmalinin ve kusurlu davranışlarının olduğunu gösterdiğini, davacının iş yeri sigortasına göre tüm fabrikayı kapsayan poliçe değeri 41.190,00.-TL iken totemin değerinin 29.500,00.-TL tespit edilmesinin iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu, asli kusurlu tarafın davacı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili davacının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, işi ifa eden davalı şirketin gereken tüm önlemleri almak, davacının alması gereken önlemler varsa bunları davacıya bildirmek ve bakım yapılması gerekiyorsa gerekli bakımları da yapmakla yükümlü olduğunu, bakım prosedüründen bahsedilip bu yönde bilgilendirme yapılmadığını, davalının ağır ihmalinin uzun yıllar kullanılması beklenen bir yapının bu kadar kısa sürede yıkılmasına neden olduğunu, bakım yapılması gerektiği ve bakımın ne kadar sürede yapılması gerektiği konusunda davacı şirkete bir bildirimde bulunulmadığı için davacının böyle bir prosedürü bilmesinin beklenemeyeceği gibi ihmalinin olduğunun da söylenemeyeceğini, tüm bilirkişi raporlarında totem tabelanın davalının ağır kusurlu üretimi sebebiyle yıkılmış olduğunun sabit olduğunu, bu kapsamda dosyada alınan bilirkişi raporları arasında bir çelişki bulunmadığını, istinaf kanun yoluna başvurusu sırasında yeni delil ileri sürülemeyeceğini, bedelin yüksek olduğu iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, totemin değeri ile poliçe bedeli arasında bir irtibat bulunmadığını, totemin yıpranmadan yıkıldığını, davacının ihmalinin olmadığını belirterek davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili davacının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, faturalar ile bilirkişi raporlarındaki kusur oranları ve bedelleri örtüşmediğinden iddia olunan zararın tam olarak hesaplanamadığını, her alınan bilirkişi raporunda farklılık gösteren likit olmayan bir alacak olduğunu, zararın gerçekleşmesinde davalının bir kusurunun bulunmadığını belirterek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesine göre istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.

Davacı alacaklı vekili ... .... İcra Müdürlüğü’nün .../...... Esas sayılı dosyasında 29/9/2017 tarihinde 3.200,00.-TL ferforje yapım bedeli, 590,00.-TL nakliye bedeli, 24.662,00.-TL totem bakım onarım yapım ve nakliye bedeli ile 1.593,00.-TL vinç çalışma masrafı olmak üzere toplam 30.045,00.-TL’nın tahsili için ilamsız icra takibi başlatmış, davalı borçlunun itirazı üzerine davacı vekili tarafından itirazın iptali için dava açılmıştır.

Taraflar arasında sözlü olarak eser sözleşmesi kurulduğu, davalı yüklenicinin dava konusu yapılan totem tabelayı imal ederek montajının yaptığı, totem tabelanın yapılışından yaklaşık 4 yıl sonra yıkıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık totem tabelanın yıkılmasında kimin kusurlu olduğu, bu olay sebebiyle davacının zararının bulunup bulunmadığı hususlarındadır.

Davacı iş sahibi, davalının yaptığı totem tabelanın davalının kusuru nedeniyle yıkıldığını, bu nedenle zarara uğradığını ileri sürüp zarar kalemlerini ve bunların giderim bedellerini takip talebi ve ödeme emrinde tek tek göstererek zararın tahsilini istemiştir.

Davalı vekili totem tabelayı yapıp montajını gerçekleştirdiğini kabul etmekle birlikte davacı ile arasında tabelanın bakımı için anlaşma olmadığını, zararın tabelaya bakım yapılmaması nedeniyle oluştuğunu savunmuştur.

Davalının davacı için totem tabela imalatı ve montajı yaptığı, taraflar arasında bu şekilde eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu her iki tarafın da kabulündedir. Ancak dosyaya sunulan yazılı bir sözleşme bulunmadığı gibi dava konusu tabelanın ne şekilde yapıldığı, sözleşme şartlarının neler olduğu, tabelanın montajından sonra gerekli bakımların kim tarafından nasıl yapılacağına ilişkin bir belge sunulmamış, davacı bu hususlarda tamamen davalının sorumlu olduğuna ilişkin bir delil göstermemiştir.

Davalı tarafından imal edilen tabelanın iki yıl boyunca bakımının davalı tarafından yapıldığına ilişkin savunmalara davacının bir itirazı olmamıştır.

Tespit raporu ve bilirkişi raporlarına göre totem tabelanın bakımının düzenli yapılmaması nedeniyle korozyona uğraması nedeniyle yıkıldığı, bu yıkım sırasında ferforje korkuluklara zarar verildiği, tabelanın kaldırılması için nakliye harcaması yapıldığı, yıkılan tabelanın tekrar kullanılmasının mümkün olmadığı, eskisinin yerine yeni bir tabela yapıldığı sabit olup dosya kapsamı da gözetildiğinde bu yönlerdeki aksine itirazlar yerinde değildir.

Davalı vekili bilirkişi raporları arasında çelişki olduğunu, yeterli inceleme yapılmadan rapor hazırlandığını ileri sürmüş ise de tespit raporundan sonra keşif yapılarak tekrar bilirkişi incelemesi yapılması, önceki seçilen bilirkişiler arasında metalürji mühendisi bulunmamasına rağmen hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinin metalürji mühendisi ile inşaat mühendisi bilirkişilerden oluşması, bu bilirkişiler tarafından düzenlenen 19/8/2019 tarihli rapor ile 9/12/2019 havale tarihli ek raporda önceki raporları da değerlendirecek şekilde açıklamalar yapılması, raporun ayrıntılı ve denetime elverişli olması, raporun ve ek raporun ayrıntılı ve denetime elverişli olması nedeniyle davalının bilirkişi raporu ile ilgili itirazları yerinde olmadığı gibi yapılan imalat ile ilgi dosyada proje veya benzeri bir belge bulunmaması nedeniyle numune alınmadan rapor düzenlendiği yönündeki itirazlar da yerinde görülmemiştir.

Davalı vekili belirlenen zarar miktarının fazla olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı tarafından düzenlendiği ve zarar gören totem tabela imalatına ilişkin olduğu anlaşılan 20/8/2013 ve 24/12/2013 tarihli fatura tutarları ile diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde bilirkişi raporu ile belirlenen zarar miktarının dosya kapsamına uygun olduğu anlaşıldığından bu yöndeki itiraza itibar etmek mümkün olmamıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda tabelanın yıkılmasının etkenlerinden olan korozyon reaksiyonunun hemen başlayan ve yavaş ilerleyen elektro kimyasal bir süreç olduğu, bakımının (koruyucu boya uygulaması) ve statik kuvvet dengesi kontrollerinin düzenli aralıklarla yapılmasının gerektiği, 2 yıllık bir süreden sonra davalı tarafından bakıma devam edilmediği, yıkılmanın gerçekleştiği tarih itibariyle bakım sonrasında kalan 2 yıllık sürenin korozyon gelişiminin yıkılma süreci için yeterli olduğu, davacının faaliyette bulunduğu iş yerinin mevkiini dikkate alıp muhtemel sonuçlarını öngörerek mevcut bakım faaliyetlerini devam ettirmesinin gerektiği, bu hususları yerine getirmeyen iş sahibi davacının tali kusurlu olduğu açıklanması, davacı talebinin de ortaya çıkan zarara dayalı alacak istemine ilişkin olması nedeniyle davalının gidermekle yükümlü olduğu zararın belirlenebilmesi için tarafların kusur oranlarının açıkça belirlenip bu kusur oranına göre davalının gidermekle yükümlü olduğu zararın belirlenmesi gerekirken tüm kusurun davalıda olduğu kabul edilip davacının tali kusurlu olduğuna ilişkin tespit ile ilgili değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davacı icra takibi ile 3.200,00.-TL ferforje yapım bedeli, 590,00.-TL nakliye bedeli, 24.662,00.-TL totem bakım onarım yapım ve nakliye bedeli ile 1.593,00.-TL vinç çalışma masrafı için alacak talebinde bulunmuş, mahkemece 9/12/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda gösterilen 2.700,00 TL + KDV ( KDV dahil 3.186,00 TL) ferforje yapım bedeli, 800,00 TL + KDV (KDV dahil 944,00 TL) nakliye bedeli, 20.000,00 TL + KDV (KDV dahil 23.600,00 TL) totem bakım onarım yapım bedeli ve 1.500,00 TL + KDV (KDV dahil 1.770,00 TL) vinç çalışma masrafının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Mahkemece, vinç çalışma ücreti ve nakliye bedeli yönünden ödeme emrindeki talebin dışına çıkılarak karar verilmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca talebin aşılması niteliğinde olduğundan bazı alacak kalemleri yönünden talebin aşılarak karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Davacı reddedilen tutar yönünden istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava konusu yapılan değer 30.045,00.-TL olup mahkemece toplam 29.500,00.-TL’nın hüküm altına alınması nedeniyle reddedilen tutar yönünden verilen karar kesin olduğundan davacının bu yöndeki talebinin 6100 sayılı HMK’nun 341/1-4 maddesi gereğince reddi gerekmiştir. Davacı icra inkar tazminatı yönünden de karar itiraz etmiştir. 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince icra inkar tazminatına karar verebilmek için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Dava konusu alacağın zarar talebine ilişkin olması, zararın miktarının bilirkişi aracılığı ile belirlenecek olması, davalının sorumlu olacağı zarar miktarının kusur oranlarına göre hesaplanacak olması nedeniyle takibe itiraz sırasında likit bir alacak bulunmadığı anlaşıldığından, davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmemesi koşulları oluşmamıştır.

Davacı vekilinin istinaf talebi yerinde değil ise de bilirkişi tarafından davacının da kusurlu olarak belirlenmesine rağmen davalının sorumlu olduğu zarar miktarının belirlenmesinde davacının kusur oranı belirlenerek buna göre davalının itirazının haklı olup olmadığı değerlendirilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi nedeniyle 19/8/2019 tarihli raporu düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle tarafların kusurunun oransal olarak belirlenip davacının takip konusu yaptığı alacak kalemleri ve talep miktarları ile 6100 sayılı HMK’nun 26.maddesi de gözetilerek karar verilmesi için davalı vekilinin istinaf talebinin açıklanan nedenlerle kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemiz kararı gereğince taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir. İstinaf incelemesinin duruşmalı yapılması istenilmiş ise de dosya kapsamı ve istinaf nedenlerine göre incelemenin dosya üzerinden yapılması mümkün hallerden olduğu anlaşıldığından duruşma açılmadan dosya üzerinden karar verilmiştir.

1.Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b maddesine göre ESASTAN REDDİNE,

2.Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile ... ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ..... tarih, .../...-.../... sayılı kararının KALDIRILMASINA,

Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talep halinde yatırana iadesine, İstinaf kanun yoluna başvuran davacıdan alınması gereken 179,90.-TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 54,40.-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 125,50.-TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,

4.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama sırasında dikkate alınmasına,

Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılması, artan gider avansının davacıya iadesine,

5.İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinafa başvuran yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6.Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına, Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a. hükmü uyarınca kesin olmak üzere 04/05/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi. ...