Davacı, ihbar tazminatı, fark kıdem tazminatı ve fark ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, fark kıdem tazminatı isteminin kabulüne, ihbar tazminatı ve fark ücret alacağının reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini, ihbar tazminatının ödenmediğini, kıdem tazminatının da aralıklarla gecikmeli yapılarak ödendiğini, mağdur edildiğini, gecikmeli ödeme nedeni ile mevzuata uyulmadığını, ihbar tazminatı ödenmemesi nedeni ile önel içinde gerçekleşen Toplu İş Sözleşmesi artışlarından yararlandırılması gerektiğini, bu nedenle fark kıdem tazminatı ve fark ücret alacağı doğduğunu belirten davacı, vekili aracılığı ile ihbar tazminatı, fark kıdem tazminatı ve fark ücret alacağı isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili, davacının emekli olmak sureti ile işten ayrıldığını, ihbar tazminatı ve fark ücret alacağına hak kazanmayacağını, kıdem tazminatının da davadan önce ödendiğini, emekli olan davacının aylık bağlandığına dair belgeyi işverene ibraz etmemesi nedeni ile faiz uygulanamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesini emekli olmak sureti ile sona erdirdiği, ihbar tazminatına hak kazanmayacağı, fark ücret alacağının doğmadığı gerekçesi ile ihbar tazminatı ve fark ücret alacağının reddine karar verilirken, davacıya kıdem tazminatı ödenirken “ “fazlaya ve faize ilişkin haklarını saklı tuttuğuna” ” dair ihtirazi kayıt koyduğu, yapılan ödemelerin öncelikle Borçlar Kanunu’nun 84. maddesi uyarınca faize sayılması gerektiği, bu nedenle davacının fark kıdem tazminatının gerçekleştiği gerekçesi ile bilirkişi tarafından hesaplanan fark kıdem tazminatı taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmıştır.

Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir ve kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (Borçlar Kanunu md. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir.Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa günün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (Borçlar Kanunu md. 101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (Borçlar Kanunu md. 107/1) hallerde, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği 1475 sayılı Kanunun 14/11. maddesinde öngörülmüştür. O halde faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. Bu noktada, iş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde 1475 sayılı yasanın 14/3. maddesine göre işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarih olmalıdır. Emekliliğe hak kazanma belgesi işverene bildirilmemişse, işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih, Borçlar Kanunu’nun 107/1 maddesi uyarınca bakiye kıdem tazminatı için de faiz başlangıcı olmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, davanın açıldığı ya da icra takibinin başladığı tarihtir. Kıdem tazminatına uygulanması gereken faizi düzenleyen ilgili hükümde özel banka ile kamu bankası ayrımı yapılmamıştır. Yasada, “ “uygulanan en yüksek faiz” ” sözcüklerine yer verilmiş olmakla sözü edilen faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı tespit olunmalıdır. Bankaların belli dönemlerde T.

C. Merkez Bankasına uygulayabileceklerini bildirdikleri faiz oranı filen uygulanmış olmadıkça ücret dikkate alınmaz.

Borçlan Kanunu’nun 84. maddesi uyarınca, “ “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir” ”.

Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, BK.nun 84. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizde düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.

Dosya içeriğine göre davalı işyerinde 01.02.2001 tarihli dilekçesi ile emekli olmak sureti ile ayrıldığı, davacıya kıdem tazminatının aralıklarla 14 değişik tarihte makbuz ve çeklerle ödediği, ilk ödemenin 28.02.2001 tarihinde, son ödemenin ise 09.06.2001 tarihinde yapıldığı, davacının bu ödemelerden 31.05.2006 tarihli ödemeyi kabul ederken, dekonta açıkça “ “fazlaya ve faize ilişkin hakkım saklıdır” ” şeklinde ihtirazı kayıt düştüğü anlaşılmaktadır. Mahkemece 31.05.2006 tarihli ihtirazı kaydın Borçlar Kanunu’nun 84. maddesi kapsamında değerlendirilerek, yapılan ödemelerin öncelikle faize mahsup edilmesi isabetlidir. Zira bu uygulama yukarda belirtilen açıklama ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına uygundur.

Ancak davacı aylık bağlandığına ve kuruma başvurduğuna dair belgeyi işverene ibraz etmediği anlaşıldığından, hükme esas alınan rapordaki gibi, faizin ayrılma tarihinden başlatılarak hesap yapılması hatalıdır. İlk ödeme 28.02.2001 tarihinde olduğuna ve temerrüt bu tarihte gerçekleştiğinden, faizin bu tarihten itibaren hesaplanması gerekir.

Diğer taraftan, hükme esas bilirkişi raporunda Merkez Bankasına bildirilen ve uygulanacağı bildirilen en yüksek banka mevduat faiz oranı dikkate alınmıştır. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, uygulanacağı bildirilen değil, fiilen uygulanan en yüksek banka mevduat faiz oranı üzerinden kıdem tazminatı faizi hesaplanmalıdır. Mahkemece fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi belirlenmeden, uygulanacağı belirtilen faiz oranı üzerinden hesaplanan alacağın hüküm altına alınması doğru değildir.