Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; 4721 sayılı Türk Medenî Yasası'nın 185/3. maddesine göre "birlikte yaşamak ... zorunda" bulunan eşler, aynı Yasa'nın 186/1. maddesi gereği "oturacakları konutu birlikte seçerler". Türk Medeni Yasası'nın 194. maddesinde ise, "aile konutu" düzenlenmiş ve madde gerekçesinde aile konutu; "eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatil günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alan" olarak tanımlanıp, aile konutuyla ilgili işlemlerde "eşlerin serbestliği ilkesi"ne istisna getirilerek, mülkiyeti diğer eşe ait olsa dahi, aile konutuyla ilgili hukuksal tasarruflar bakımından eşin rızası aranmıştır. Doktrinde de aile konutu; "sürekli olarak barınmak üzere kullanılan ve aile yaşamının yoğunlaştığı oturma yeri" biçiminde tanımlanmış ve aile konutunun varlığı için; evlilik birliğinin kurulması ve aile yaşamının yoğunlaştığı bir konutun bulunması gerektiği belirtilmiştir (Bkz. Ömer U. Gençcan, Mal Rejimleri Hukuku, Ankara 2007, s. 199, 204). Böylece yasa uyarınca aile konutu, eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürmeleri için ayrılan ve aynı konutta iki tarafın da yaşama hakkını güvenceye alan hukuksal bir kurum olarak kabul edilmiştir.

Boşanma davasının açılması halinde eşlerin ayrı yaşama hakları bu-lunmakla birlikte, 4721 sayılı TMY'nin 169. maddesi gereğince, "boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır". Dolayısıyla, boşanma davasının açılması üzerine, aile hakimi tarafından eşlerin barınmalarıyla ilgili olarak bir tedbir karan bulunmaktaysa, ayn konutta yaşama hakkının bu karar doğrultusunda düşünülmesi, aksi takdirde, yani eşlerin barınacakları konutla ilgili bir karar alınmaması durumunda, boşanma davası sonuçlanana kadar aile konutunun eş ve çocukların barınma ve yaşamaları için ortak konut olma niteliğinin sürdüğünün kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, incelenen olayda sanığın 03.01.2005 tarihinde açtığı boşanma davasından sonra katılanın başvurusu üzerine Aile Mahkemesince 4320 sayılı Kanun uyarınca 04.02.2005 tarihinde verilen, sanığın ortak konuta sarhoş halde gelmemesi ve şiddet kullanmaması yolundaki altı ay süreyle koruma kararı da, katılanın ortak konuttan yararlanma hakkının bulunduğunu göstermektedir.

Açıklanan yasal gerekler karşısında, sanığın suç tarihinde aile konutunun anahtarını değiştirerek eşini eve almama biçimindeki gerçekleşen ve merhamet ve şefkatle bağdaşmaz nitelikteki eyleminin, TCY'nin 232/1. maddesinde öngörülen aile bireylerine kötü davranma suçunu oluşturacağı gözetilmeden ve eşlerin müşterek konuttan yararlanmasını farklı şekilde düzenleyici nitelikte karar verildiğine ilişkin bir kanıt da gösterilmeden, yetersiz gerekçe ile beraat hükmü kurulması,

Yasaya aykırı ve katılan Huriye vekilinin temyiz nedenleri yerinde gö-rüldüğünden, tebliğnamedekî onama düşüncesinin reddiyle (HÜKMÜN BO-ZULMASINA), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandınlmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 18.03.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.