13.Daire         2009/1028 E.  ,  2011/858 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Davanın Özeti : … Devlet Hastanesi bünyesinde bulunan bekleme salonundaki kantini, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin (g) bendi uyarınca 18.06.2007 tarihinde yapılan sözleşme ile kiralamak suretiyle işleten davacı tarafından, söz konusu kira sözleşmesinin yenilenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin dayanağını teşkil eden Sağlık Bakanlığı'na bağlı kurum ve kuruluşlara tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi işleminin 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılmasına ilişkin Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgesinin; 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendinde kullanışlarının özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanmasının pazarlık usulüyle ihale edilebileceğinin belirtildiği, 19.06.2007 tarih ve 26557 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in 67. maddesinin 3. fıkrasında da aynı hükme yer verildiği, kurumun huzuru, sağlığı, gizlilik prensibi gibi kriterlerin ön planda tutulmak suretiyle hastane güvenliği nedeniyle kamu yararı göz önüne alınarak pazarlık usulüyle ihale yapılması gerektiği, kantinin 7 yıl süreyle sorunsuz işletildiği, dava konusu işlemin 2886 sayılı Kanun'a, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğe ve 300 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği'ne aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Maliye Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti: Sağlık Bakanlığı'ndan alınan 09.10.2007 tarih ve 21080 sayılı ve 15.01.2008 tarih ve 1061 sayılı yazılarda Hazine'nin özel mülkiyetinde veya devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan Maliye Bakanlığı'nca sağlık kurum ve kuruluşlarına tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca üçüncü kişilerden kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin açık teklif usulüyle kiraya verilmesinde hastane açısından bir sıkıntı yaşanmayacağının düşünüldüğü ve bir sakınca görülmediği, bu sebeple söz konusu yerlerin pazarlık usulüyle kiralanmasının uygulamada ortaya çıkardığı sorunlar göz önüne alınarak saydamlık, rekabet, eşit muamele gibi temel ihale ilkelerinin de sağlanması suretiyle, bu yerlerden azami ölçüde kamu yararının temini maksadıyla bu yerlerin kiralanmasının 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılmasının uygun olacağının bildirildiği, bu gerekçenin "kamu hizmetlerinin gereği" ilkesi ile "kamu yararı" ilkesine uygun olduğu gibi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Mali Kontrol Kanunu'nda kamu maliyesinin temel ilkeleri arasında sayılan "ekonomik veya sosyal verimlilik" ilkelerine, "maliyet-fayda" veya "maliyet-etkinlik" ilkelerine de uygun olduğunun görüldüğü, gerek 2886 sayılı Kanun'da gerekse konuyu düzenleyen Yönetmelik ve Tebliğ maddelerinde anılan yerlere ilişkin kiralama ihalesinin pazarlık usulüyle yapılmasının şart olarak öngörülmediği, bu konuda idareye takdir yetkisinin tanındığı, takdir yetkisi doğrultusunda tercih hakkının anılan taşınmazların kiralanmasına ilişkin işlemlerin 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılması doğrultusunda kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; … Devlet Hastanesi bünyesinde bulunan bekleme salonundaki kantini, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin (g) bendi uyarınca 18.06.2007 tarihinde yapılan sözleşme ile kiralamak suretiyle işleten davacı tarafından, söz konusu kira sözleşmesinin yenilenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin dayanağını teşkil eden Sağlık Bakanlığı'na bağlı kurum ve kuruluşlara tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi işleminin 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılmasına ilişkin Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır. 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu'nun 36. maddesinde, bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak, 44. maddede gösterilen işlerin belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45. maddede gösterilen işlerin açık teklif usulüyle, 51. maddede sayılan işlerin pazarlık, 52. maddede gösterilen işlerin de yarışma usulüyle yaptırılabileceği belirtilmiş, Kanun'un 45. maddesinde, bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlerden, tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihalelerin açık teklif usulüyle yapılabileceği, Kanun'un 51. maddesinin (g) bendinde kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri aynî hak tesisinin pazarlık usulüyle yapılabileceği belirtilmiş, 74. maddesinde tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Anılan maddeye istinaden Maliye Bakanlığı'nca çıkarılan ve 19 Haziran 2007 tarih ve 26557 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 67.maddesinde ise, kullanışlarının özelliği veya idareye yararlı olması nedeniyle kapalı veya açık teklif usulleriyle ihalesi uygun görülmeyen Hazine taşınmazlarının Kanun'un 51.maddesinin (g) bendine göre pazarlıkla kiraya verilebileceği, taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinde kullanışlarının özelliği veya idareye yararlı olması hususlarının bulunup bulunmadığının Bakanlıkça belirleneceği, tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi durumunda bu özelliklerin varlığının kabul edileceği kuralı yer almıştır.

Öte yandan, 300 Sıra Nolu Milli Emlak Genel Tebliği'nin "İhale Usulü" başlıklı X. Bölümünde taşınmazların kiraya verilmesinde kapalı teklif usulünün esas olduğu, tahmin edilen ilk yıl kira bedeli, Kanun'un 45. maddesinde belirtilen parasal sınıra kadar olan taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinin açık teklif usulüyle, tahmin edilen ilk yıl kira bedeli bu sınırı aşan taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinin kapalı teklif usulü ile yapılacağı, Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif usulüyle ihalesi uygun görülmeyen, taşınmazların kiralama ihalesinin pazarlıkla yapılabileceği, Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi ile verilen yetkiye istinaden kiraya verilmesi işlemlerinin pazarlık usulü ile yapılması uygun görülen taşınmazlar arasında kamu hizmetine tahsisli taşınmazlar içinde bulunan büfe, kantin, çay ocağı ve benzeri ticari ünitelerin de sayıldığı görülmektedir.

Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, 2886 sayılı Kanun uyarınca yapılacak ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak kapalı teklif veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen işler için istisnai olarak pazarlık usulünün uygulanabileceği, kanunun pazarlık usulünün uygulanabilmesi bakımından "kullanışlarının özelliği" ve "idareye yararlı olması" şeklinde belirlediği kriterlerin Yönetmelik'in 67.maddesinin 3. fıkrasında somutlaştırıldığı, ancak bu özelliklerin bulunması halinde dahi pazarlık usulünün uygulanmasında zorunluluk olmayıp idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Açık teklif usulü, idarenin yasal düzenlemelere ve ihtiyaçlarına uygun şekilde şartname hazırlayarak, daha fazla sayıda kişi ya da firmanın katılımı ile, rekabetin sağlandığı, işin geçici teminat alınmak suretiyle güvenceye bağlandığı, idarenin katılımcılar arasında en avantajlısını seçme imkanına sahip olduğu ihale usullerinden biridir. Buna karşılık pazarlık usulünde bir veya birden fazla istekliden şekle bağlı olmaksızın teklif alınabilmekte, şartname düzenlenmesi, geçici teminat alınması ve ilân yapılması zorunluluğu bulunmaksızın ihale yapılabilmekte, rekabet ilkesi dikkate alınmayabilmektedir. Dolayısıyla ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi ile ihalede açıklık ve rekabet ilkelerinin sağlanabilmesi bakımından açık teklif usulü, pazarlık usulüne göre daha objektif nitelikte bir ihale yöntemidir.

Dosyanın incelenmesinden; Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı işlemleriyle, Hazinenin özel mülkiyetinde veya devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmazlardan sağlık kurum ve kuruluşlarına tahsis edilen veya bu kurum veya kuruluşlarca üçüncü kişilerden kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin pazarlık usulüyle kiralanmasının uygulamada sorunlar çıkardığı, bu sakıncaların göz önüne alınarak saydamlık, rekabet, eşit muamele gibi temel ihale ilkelerinin de sağlanması suretiyle ve bu yerlerden azami ölçüde kamu yararını temin maksadıyla kiralamanın açık teklif usulüyle yapılmasının uygun olacağı belirtilerek, kiralanan bu ticari alanlardan mal ve hizmet temin edecek vatandaşların mağduriyetine sebebiyet verilmemesi bakımından piyasa rayicinin üzerinde ve fahiş fiyatla hizmet verilmesinin önüne geçilmesi maksadıyla ihale şartnamesine gereken hükümlerin konulmasının yerinde olacağının bildirildiği, Maliye Bakanlığı tarafından bu hususun değerlendirilmesi neticesinde, Sağlık Bakanlığı'na bağlı kurum ve kuruluşlara tahsis edilen veya bu kurum ve kuruluşlarca kiralanan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan bölümlerinin kiraya verilmesi işlemlerinin 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesine göre açık teklif usulüyle yapılması, kiralanan ticari bölümlerle ilgili düzenlenen kira şartname ve sözleşmelerine "Kiralanan yerde sunulan mal ve hizmet bedelleri piyasa koşullarına uygun olarak belirlenecek ve kiracı tarafından bu husustaki idarenin talepleri dikkate alınacaktır." hükmünün özel şart olarak konulmasının Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı dava konusu Genelgesiyle uygun görüldüğü, … Devlet Hastanesi bünyesinde bulunan bekleme salonundaki kantinin 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendine göre pazarlık usulüyle ve 1 yıl süreyle davacıya kiralanmasına ilişkin olarak 18.06.2007 tarihinde imzalanan sözleşmenin yenilenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı yazının davacıya tebliği üzerine, anılan yazının dayanağı olan dava konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır. Temel sağlık hizmetlerinin sunulduğu hastanelerdeki ticari ünitelerin güvenilir kişi ya da firmalar arasından seçilmesi kadar, hizmetin sunulmasındaki kalite, fiyatlandırma, temizlik, ihtiyaçların verimli şekilde karşılanması ve bu yerlerden azami ölçüde kamu faydasının sağlanması da önemlidir.

Bu duruma göre, yasal düzenlemelerde pazarlık usulünü uygulayıp uygulamamak konusunda idareye takdir yetkisi tanınmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Sağlık Bakanlığı'nca pazarlık usulünün uygulanmasının bazı sorunlar doğurduğunun ve söz konusu yerlerin ihale edileceği kişilerin seçiminin tamamen hastane yönetimine bırakılmasının uygun bulunmadığının bildirilmesi üzerine, ihale şartnamelerine "Kiralanan yerde sunulan mal ve hizmet bedelleri piyasa koşullarına uygun olarak belirlenecek ve kiracı tarafından bu husustaki idarenin talepleri dikkate alınacaktır." hükmünün konulması suretiyle düzenleme yoluna gidilerek, söz konusu yerlerin kiraya verilmesine ilişkin ihalelerde objektif ve belirlenebilir kriterlere dayalı, rekabetin sağlanabildiği, ilân ve şekil şartlarıyla güvence altına alınmış olan açık teklif usulünün takdir yetkisi çerçevesinde tercih edilmesi neticesinde tesis edilen dava konusu Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün 11.02.2008 tarih ve 7197 sayılı Genelgesi'nde hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 02.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.