13. Hukuk Dairesi

Davacı, davalı banka ile asıl borçlu . .. arasında imzalanan konut kredisi sözleşmesine kefil olduğunu, sözleşme ve eklerinin onaylı bir örneğinin kendisine ve borçluya verilmediğini, sözleşmede kendisi ile müzakere edilmeyen aleyhine hükümler bulunduğunu, kendisinin sözleşmede müşterek ve müteselsil kefil olarak yer aldığını, tüm bunların haksız şart olduğunu, davalı bankanın asıl borçluya karşı takip yapılıp sonuçlandırılmadan kendisi aleyhine icra takibi başlattığını ileri sürerek sözleşmedeki sorumluluğunun adi kefalet olduğunun tespitine, hakkında başlatılan takibinin iptali ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, sözleşmesinin müşterek borçlu ve müteselsil kefilliğe ilişkin hükümlerinin haksız şart olduğuna ve bu şartların iptaline, davacı kefilin kefaletinin adi kefalet olması karşısında öncelikle asıl borçluya karşı takip yapılıp sonuçlandırılması gerektiğinden davalı hakkındaki icra takibinin iptaline, asıl alacağın %20'si 19.566,06 TL kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.İ.İ.K'nun 67/2 maddesi uyarınca icra takibinde bulunan alacaklının icra takibi yapmakta haksız ve kötü niyetli olması halinde alacaklı aleyhine tazminata hükmedilmesi mümkündür. Bir başka deyişle alacaklının icra takibi yapmakta haksız bulunmasının yanında kötüniyetli olduğunun belirlenmesi halinde tazminata hükmedilebilir. Bu itibarla kötüniyetli olduğu ispat edilemeyen alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi olanaklı değildir. Dava konusu olayda, davalının davacı aleyhine icra takibi yapmasında kötüniyetli olduğunun kabulü doğru değildir. Mahkemece davalının icra takibinde kötüniyetli olduğunun ispat edilmediği gözardı edilerek davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nun 438/7. Maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.