9. Hukuk Dairesi

DAVA : Davacı-birleşen dava davalısı, asıl davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine, birleşen davada ise ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı-birleşen dava davacısı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-Karşı Davalı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işveren emrinde iş akdinin haksız yere feshedildiği tarihe kadar market iş yerinde raf, kasa, taşımacılık vs market işleri olmak üzere çalıştığını, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla mesai alacağı, hafta tatil ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir

B) Davalı-Karşı Davacı Cevabının Özeti: Davalı temsilcisi duruşmadaki beyanında; şirketin sahibi olduğunu, davacının alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen karşı dava ile de ihbar tazminatı talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının maaşına zam istemesi ve davalı işveren tarafından görevinin değiştirilmesi sebebi ile taraflar arasında anlaşmazlık yaşandığı, davacının bu sebeple mevcut işinden ayrıldığı, davacı işçinin iş sözleşmesini alacakları ödenmemesi nedeni ile haklı nedenle feshettiği, davacının kendi isteği ile iş yerinden ayrılmış olması sebebi ile ihbar tazminatına hak kazanamadığı gerekçesi ile davacı-karşı davalı işçinin davasının kısmen kabulüne, davalı-karşı davacının Mahkemenin 2013/446 Esas sayılı dava dosyasında açılan ve bu dava dosyası ile birleştirilen ihbar tazminatı talebinin yerinde görülmesi sebebi ile ihbar tazminatına yönelik birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı karşı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosya içeriğine göre iş sözleşmesinin davalı karşı davacı işveren tarafından feshedildiği, bu nedenle haklı nedenle feshedilmiş olsa bile ihbar tazminatına hak kazanılamayacağı, diğer taraftan kabule göre de işveren feshi olmasa da davacı karşı davalı işçinin haklı feshine göre yine davalı-karşı davacı lehine ihbar tazminatına karar verilmesi hatalı ise de davacı karşı davalının temyizi bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

2.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3.6100 sayılı HMK.’un Maddesi uyarınca, “kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz”. Kısaca hakim, maddi vakıa ile bağlı kalmalıdır..

Davacı taraf dava dilekçesinde haftanın üç günü sabah saat 08:00 ile akşam saat 22:30 arasında, diğer üç günü ise sabah saat 10:00 ile akşam saat 18:30 arası çalıştığını belirtmesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftanın diğer üç günü saat 8:30:18:30 arası fazla mesai hesaplaması yapılmıştır.Bu durum maddi vakıa ile bağlılık ilkesine aykırıdır.

4.Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; ıslaha karşı süresinde zamanaşımı def'inde bulunumuştur. Dava dilekçesiyle istenen miktar dışlandığında fazla mesai ücret alacağından ıslahla artırılan miktar ıslah tarihine göre beş yıl geriye gidildiğinde zamanaşımana uğrayan fazla mesai alacağı bulunmaktadır. Mahkemece fazla mesai yönünden zamanaşımı dikkate alınmadan karar verilmesi isabetsizdir.

5.Birleşen davada vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre asıl alacağı geçmemek üzere matbu belirlenmesi gerekirken nispi olarak hükmedilmesi hatalı olup,bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.