(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi

(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2012/19000 E.  ,  2013/2592 K.

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Dava, bir adet taşınmazda ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi üzerine, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili tarafından, 23/11/2005 tarihinde açılan dava ile 1797 nolu parseldeki paydaşlığın mümkünse aynen değilse satılarak giderilmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında davacı tarafından taşınmaz üzerinde bulunan muhdesat ile ilgili dava açıldığı anlaşıldığından, 23/02/2007 tarihli duruşmada verilen ara kararla Hayrabolu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/51 Esas sayılı davanın sonucunun beklenmesine karar verilmiştir.

Dava devam ederken 01/10/2011 tarihinde 6100 sayılı HMK.nun yürürlüğe girmesi üzerine 07/05/2012 tarihli duruşmada 6100 sayılı HMK.nun 120. maddesi uyarınca toplam 853,55 TL gider avansının yatırılması hususunda davacıya 2 haftalık kesin süre verilmiş, takip eden duruşmada ise 6100 sayılı HMK'nun 115/2. maddesi gereğince gider avansı kesin süre içinde yatırılmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 448. maddesine göre “bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.” 450.maddesinde ise “1086 Sayılı Hukuk Usulu Muhakemeler Kanunu ek ve değişiklikler ile birlikte kaldırılmıştır.”düzenlemesi mevcuttur. Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.

HMK.nun 115/2 ve 120. maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6. maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile, gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden reddedilir.

Mahkemelerce gider avansı olarak nitelendirilen miktarların gerçekte gider avansı mı, yoksa delil ikame avansı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Zira, gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilmeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecek, sadece o delile dayanan tarafça belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmaması halinde o delilinden vazgeçmiş sayılacaktır.

Mahkemece verilen kesin süre içerisinde gider avansı olarak nitelendirilerek belirlenen miktar yatırılmamışsa da davanın 2005 yılında açılmış olması, geçirdiği safahat ve .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/51 Esas sayılı davanın sonucunun beklenmekte oluşu da gözetilerek, belirlenen avans yatırılmadığından davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Diğer taraftan mahkemenin kesin süreye ilişkin 07/05/2012 tarihli ara kararında belirtilen keşif harç ve ulaşım gideri ve bilirkişi ücreti gibi giderler 6100 sayılı HMK.nun 324. maddesi uyarınca delil ikame giderleri olup, gider avansı olarak nitelendirilemez. Delil ikame giderleri yatırılmaması tarafın o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılması anlamına gelir. Gider avansı olarak nitelendirilemeyecek miktarların yatırılmamasının dava şartı noksanlığı gibi görülerek davanın reddine karar verilmesi de doğru değildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.