8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından nakliyat emtia abonman alt sigortapoliçesi ile sigortalanan .... Tic. A.Ş'ye ait sünger kaplı ........... emtianın,.............Bursa'ya nakliyesi işlemini davalı taşıyıcı olarak ..........'nin üstlendiğini, emtianın davalının sorumluluğunda ............. plakalı nolu tıra ......... parsiyel olarak yüklendiğini ve .......... sevk edildiğini, tahliye öncesi yapılan kontrollerde 13 koli (195 adet) ...... ... olduğu ve araç sürücüsünün de imzasını taşıyan tutanak ile tespit edildiğini, ekspertiz bulgularında dorsenin tavan brandasının L şeklinde 40x40 cm ebatlarında kesilmiş olduğu, kesilmiş olan bu yerin dışarıdan bir branda ile korunarak kapatıldığı ancak yapılan taşıma sırasında yama yerinin kısmen açıldığı ve buradan yağmur sularının dorse içerisine girdiği ve arka taraftaki emtialara sirayet ederek hasarlandığının belirtildiğini, bu nedenlerle taşıyıcının hasarın meydana gelmesinde ağır kusuru bulunduğunu, fatura ve yapılan tespitler gereğince .......... (35.207,61) sigortalı zararının müvekkili şirket tarafından tazmin edildiğini, müvekkilinin bu bedeli sigortalısına ödemekle halefiyet ve temlik hakkını elde ettiğini, bütün bu nedenlerle müvekkilinin davalıdan .... alacağına ilişkin icra takibine yapılan itirazın iptalini, yasal faiziyle birlikte tahsilini, % 20'den az olmayan oranda icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının aktif husumet ehliyetinin olmadığını, emtia nakliyat sigortası genel şartları ve enstitü kargo klozunun benimsendiğinden hasarın oluş biçiminin teminat dışı olduğunu, davacının sigortalısına yaptığı ödemenin hütuf ödemesi olduğunu, emtia .... 22.10.2014 tarihinde yüklendiğini ve seferin de yine bu tarihte başladığını, davacının sigorta poliçesi sefer tarihinden sonra 30.10.2014 tarihinde tanzim edildiğini, davacının ağır kusur iddasını kabul etmediklerini, kesinlikle ikrar kabul edimemek kaydıyla bir an için müvekkilinin hasar sebebiyle sorumlu olduğu düşünülse dahi, hasarın ve taşıyıcıya rücu meblağının CMR 23.madde hükümlerine göre hesaplanması gerektiğini, talep edilen faiz oranı ve faiz başlangıç tarihinin CMR 27.maddesine aykırı olduğunu, davacının icra inkar tazminatı talebinin istikrar kazanmış Yargıtay İçtihatlarına göre alacağın likit olmaması nedeniyle kabul edilmeyeceğini, bütün bu nedenlerle, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davanın........ A.Ş'ye ihbarını da talep etmiştir.

İhbar olunan ........ A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı taşıyıcı, müvekkilinin 01.01.2014-2015 vadeli ve ..... numaralı .... Mesuliyet Sigortası ile sigortalısı olsa da ihbar edilen konumundaki müvekkili aleyhine hüküm kurulamayacağını, müvekkilinin üzerine düşen mesuliyetin ise ancak düzenlediği poliçe ile kararlaştırılan şartlara göre belirlenebileceğini beyan etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE: Dava, ........... Poliçesi uyarınca ödenen hasar bedelinin rücuen tahsili istemine ilişkindir. Dilekçeler aşaması tamamlanmakla ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespitiyle uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilmiş, tarafların bildirdiği deliller toplanmıştır.

Dosyaya sunulu poliçe incelendiğinde; dava konusu malzemenin,......... tarafından,......... Abonman ......... Sözleşmesine bağlı olarak dava dışı......... ............ yararına tanzimli, ............. vadeli ...... numaralı poliçe ile nakliyat muhataralarına karşı sigortasının sağlandığı, poliçe örneğinin dosyada mevcut olduğu,

Davalının, davacının sigortalısı adına düzenlediği .......... sayılı faturaya göre .........navlun ücreti ve teferruatı karşılığında taşıma sorumluluğunu parsiyel yük olarak üstlendiği ......... malzemenin ......... 31.10.2014 tarihi itibariyle, araç sürücüsünün iştiraki sağlanmak suretiyle düzenlenen tutanağa kayden alıcısı emrine ............. plaka nolu dorseden hasarlı (Islak) olarak teslim edilebildiği anlaşılmıştır. Tarafların iddia ve savunmaları ile sunulan deliller birarada değerlendirilerek davacı tarafın talep edebileceği bir tazminat olup olmadığı ve varsa miktarının tespitiyle olaydaki kusur durumunun belirlenmesi bakımından bilirkişiden rapor alınmıştır.

Bilirkişi raporunda özetle; taşımaya konu malların nakliye sürecinde ıslanmaya bağlı olan hasarın; dava konusu emtianın ..... tarihinde .......... parsiyel olarak davalı ............n sorumluluğu altında ......... plaka nolu araçla .......Bursa'ya taşındığı sırada, dorsenin tavan brandasının kesik yerinden içeri sızan yağmur suyunun araç hamulesi yükün bir kısmına sirayet edip zarar vermesi yüzünden meydana geldiği, olayın kış aylarında icra edilen uluslararası karayolu "nakliye işine tahsis edilen araç kasasına sızan yağmur suyunun" araç hamulesi yükün bir kısmına zarar verdiği tespit edildiğinden; takdiri Yüce Mahkemeye ait olması kaydıyla; davalının somut olayda akdi ya da üst taşıyıcı olarak (CMR Md.29 nazarından kötü harekete eşdeğer sayılabilecek seviyede ağır kusurlu olmasa da) kendisini sorumluluktan kurtarabilecek beyyinelerin herhangi birinden istifade edemeyeceği, taşıyıcının kendisini sorumluluktan kurtarabilecek beyyinelerden istifade edemediği ve tazminat bağlamında mesuliyetinin doğduğu durumlarda CMR Konvansiyonunun 23/1. maddesi; taşıyıcıyı yükün kısmen veya tamamen kaybından dolayı "yükün taşınmak üzere kabul edildiği yer ve zamandaki kıymetine" göre tazminat ödemekle sorumlu tuttuğu ve aynı maddenin 3. fıkrasında taşıyıcının ağır kusurlu olmadığı durumlarda tazminat miktarının eksik brüt ağırlığın kilogramı başına 8.33 hesap birimini (......) aşamayacağı, 23/7-2. maddesi uyarınca da üst sınırın belirlenmesinde kullanılacak olan...... kurunun, taraflar aksini sözleşme ile kararlaştırmamış ise Mahkemenin karar verdiği tarihteki...... kuru olması icap ettiğini hükme bağladığı, hasar gören malın brüt 131,85 kiloluk yük için taşıyıcının CMR md.23/3"e göre mesuliyeti (131,85 kg. x 8,33 .......) ......... ile sınırlı olduğu,........ ......... karşılığının, davanın kabulü halinde CMR'nin 23/7-2. maddesi uyarınca "karar tarihindeki" kur ile belirlenmesi gerekmekte ise de; sadece fikir vermesi açısından, işbu raporun düzenlendiği 27.09.2017 tarihinde ilan edilen TCMB .................." kuru ve ............ paritesiyle ........... karşılığının [(................) ........." yaptığı; davacının sigortalısına ödediği miktardan bağımsız olarak somut olayda davalının davacı ve/veya onun sigortalısına karşı mesuliyetinin ....... ile sınırlı olduğu belirtilmiştir.

Davalı vekili rapora karşı beyan dilekçesinde; rapordaki aleyhe hususları kabul etmediklerini, davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini beyan etmiştir.

Davacı vekili rapora karşı beyan dilekçesinde, davalı taşıyıcının hasarın meydana gelmesinde ağır kusurlu olduğunu, ağır kusurun rapordaki gibi değerlendirilmesinin son derece hatalı olduğunu, basiretli bir taşıyıcının emtiayı koruyacak olan brandanın sağlam ve yüke elverişli olduğunu kontrol etmemesinin düşünülemeyeceğini, hasar bedelinin ödendiği tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiğini, davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini beyan etmiştir.

Davalı vekili davacı vekilinin beyan dilekçesinde karşı; raporda herhangi bir eksiklik bulunmadığını, bilirkişilerin taşıyıcının ağır kusuru olmadığı yönündeki tespitlerin yerinde olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve yapılan yargılama sonucunda; davacı şirkete ............. Poliçesi ile sigortalı malın davalı tarafça taşınması sırasında malın hasar gördüğünün ileri sürüldüğü, davacının hasar nedeniyle dava dışı sigortalıya ödemiş olduğu tutarın davalıdan rücuen tahsilini talep ettiği, bilirkişi incelemesi sonucu taşımaya konu eşyanın ıslanmaya bağlı olan hasarın; dava konusu emtianın.......... tarihinde...... parsiyel olarak davalı .... ............/nin sorumluluğu altında.......... plaka nolu araçla .......... taşındığı sırada, dorsenin tavan brandasının kesik yerinden içeri sızan yağmur suyunun araç hamulesi yükün bir kısmına sirayet edip zarar vermesi yüzünden meydana geldiği, dava konusu taşımanın uluslar arası karayolu taşıma işi olması nedeniyle tazminat rücu şartlarının oluşup oluşmadığının CMR Konvansiyonu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği, CMR md 17/1 uyarınca taşıyıcının kural olarak yükleme yerinden varış mahalline kadar taşıdığı mala gelecek zarardan mesul olduğu, yine CMR md 17/2 uyarınca ise eğer kayıp ya da hasar yüke has bir kusurdan yahut da taşımacının önlemesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmiş ise ya da eğer kayıp veya hasar, hasara uğrayan malların ambalajlanmaması ya da hatalı ambalajlanmış olması, yükün gönderici, alıcı veya bunlar adına hareket eden kişiler tarafından alınması, yüklenmesi, yığılması veya boşaltılması yüzünden yahut da kırılma suretiyle kısmen veya tamamen zarar görebilecek malların özelliğinin doğal sonucu olan özel risklerden doğmuş ise, taşımacının zarardan sorumlu tutulamayacağı, davalı taşıyıcı ......../nin tam ve sağlam olarak teslim aldığı emtiayı, varma yerinde tam ve sağlam bir şekilde teslim etmesi için gerekli bütün tedbirleri alması gerektiği, dava konusu emtia özellikle sudan etkilenen bir emtia olduğundan ve ülkeler arasında taşıma yapıldığı, uzun bir yol kat edeceği ve özellikle Avrupa yağmurları da dikkate alınarak dorsede ıslanmaya karşı her türlü tedbirin alınması gerekirken, alınmadığının anlaşıldığı, dorsenin brandasının L şeklinde 40x40 cm ebatlarında kesilmiş olduğu görüldüğü halde, taşıyıcının bu yırtığı tamamen tamir etmeden sadece üzerine bir örtü atıp yola çıkarak, hasarın meydana gelmesine neden olduğu; bu duruma göre, taşıma esnasında emtianın korunması için her türlü tedbiri alma kuralını ihlal etmesi ve tedbirsiz davranılması nedeniyle taşıyıcının somut olayın vukuunda (kasti bir eylemi bulunmasa veya kötü harekete eşdeğer sayılabilecek seviyede olmasa da) kusurlu olduğu, taşıyıcının kendisini sorumluluktan kurtarabilecek beyyinelerden istifade edemediği ve tazminat bağlamında mesuliyetinin doğduğu durumlarda CMR Konvansiyonunun 23/1. Maddesine göre; taşıyıcıyı yükün kısmen veya tamamen kaybmdan dolayı "yükün taşınmak üzere kabul edildiği yer ve zamandaki kıymetine" göre tazminat ödemekle sorumlu tutmuş ve aynı maddenin 3. fıkrasında taşıyıcının ağır kusurlu olmadığı durumlarda tazminat miktarının eksik brüt ağırlığın kilogramı başına 8.33 hesap birimini (.........>i) aşamayacağı, 23/7-2. maddesi uyarınca da üst smırm belirlenmesinde kullanılacak olan ....... kurunun, taraflar aksini sözleşme ile kararlaştırmamış ise Mahkemenin karar verdiği tarihteki ......... kuru olması icap ettiğini hükme bağlamış; bu konuda Y.ll.HD. 25.6.2009 Tarih, E. 2007/12693 - K. 2009/7793 Sayılı Kararında ağır kusur hali ile ilgili olarak kapsamlı açıklamalara da yer verilerek, taşıyıcının sorumluluğunun tayininde "CMR md.23'e göre belirlenecek sınırın üzerine çıkılmaması" gerektiğine vurgulama yapıldığı; Y.ll.HD. 23.03.2000 Tarih, E.2000/994 - K.2000/2205 Sayılı Kararında da taşıyıcının mesuliyet limiti belirlenirken taşınan malın tamamının brüt ağırlığına göre değil, hasarlı kısmın ağırlığına göre ........... hesabı yapılması gerektiğinin belirtildiği, hasar gören brüt 131,85 kiloluk yük için taşıyıcının CMR md.23/3"e göre mesuliyeti (131,85 kg. x 8,33 ..=) 1.098,31 ..... ile sınırlı olduğu, bu kurun CMR'nin 23/7-2. maddesi uyarınca "karar tarihindeki" kur ile belirlenmesi gerektiği, karar tarihi 06/02/2018 tarihinde ilan edilen ............. olan ......" kuru ve ....... paritesiyle .......... karşılığının [(1.............) .............=] "......... yaptığı, poliçenin bağlı olduğu ..........Şartlarının 4/a maddesi uyarınca aksi kararlaştırılmadıkça (ki olayımızda kararlaştırıldığına dair abonman sözleşmede ve/veya alt poliçede özel bir şart mevcut değildir) "yağmur suyu ve/veya ambar buğusundan kaynaklanan rizikolar teminat dışı tutulduğu, dolayısıyla nakliye sürecinde araç kasasına sirayet eden yağmur suyundan kaynaklanan zarar nedeniyle davacının düzenlediği poliçenin bağlı olduğu genel şartlar ile çelişen hasar için ödediği tazminatı halefiyet ilkesinden istifade edilerek 6102 Sayılı TTK. Md.l472"ye göre rücu konusu yapılması mümkün değil ise de;

davacı tarafından dosyaya sunulan tazminat makbuzunda temlik beyanı olduğu, davacı halefiyet ilkesi gereğince davalı taşıyıcıya rücu edemese de dava dışı sigortalısından alacağı temlik aldığı nazara alınarak davalı taşıyıcının CMR hükümlerine göre hesaplanan zarardan mesul tutulabileceği (Emsal; Y.ll. HD. 11.02.2010 Tarih, E.2008/10494 - K.2010/1579 Sayılı Kararı), dava itirazın iptali istemi ile ikame edilmiş olsa da "rücuen tazminat istemine" dayalı olduğundan ve derdest davanın dayandığı takip tarihinden önce davacı sigortacı tazminat istemi ile ilgili olarak bizzat davalı taşıyıcıya yazılı olarak herhangi bir talep göndermediğinden CMR sözleşmesinin 27. maddesi uyarınca (ödeme tarihinden değil ) "takip tarihinden" itibaren yıllık maktu % 5 faiz uygulanması gerektiği (Emsal; Y.ll.HD. 14.07.2005 Tarih E.2004/9597 - K.2005/7642 Sayılı Kararı), davaya konu alacak tazminata ilişkin olduğu ve tazmini gereken gerçek bedelin mahkemece saptanması gerekeceğinden tazminat alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşımadığı anlaşıldığından icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi gerektiği (Emsal; Y.ll. HD. 04.07.2011 Tarih, E.2011/8434 - K.2011/7141 Sayılı Kararı), hüküm kurmaya ve denetime elverişli bilirkişi raporu uyarınca aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. (Yargılama gideri ve vekalet ücreti dava tarihi olan 21/10/2016 tarihinde......... döviz alış kuru ...... TL olarak hesaplanmıştır.) H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.Davanın KISMEN KABULÜNE,

Davalının İstanbul Anadolu .........İcra Müdürlüğünün 2015/20673 esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının ..... asıl alacak yönünden iptaline, takibin .......... asıl alacak yönünden devamına, kabul edilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 5 oranında faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin ve işlemiş faize ilişkin talebin reddine,

2.Alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine,

3.a)Alınması gerekli karar harcı (kabul edilen miktarın dava tarihindeki euro bedeli üzerinden hesaplanan 4.296,83 TL üzerinden) 293,51 TL’den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 429,07 TL’den mahsubu ile fazlaca yatırılan 135,55 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,

b)Davacı tarafça yatırılan 293,51 TL peşin harç, 29,20 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 322,71'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davacı tarafından yapılan 143,10 TL tebligat ve müzekkere masrafı, bilirkişi masrafı 1.100,00 TL (550,00 TL 2 bilirkişi için) olmak üzere toplam 1.243,10 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 152,24 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,

5.Davalı tarafından yapılan 50,00 TL tebligat ve müzekkere masrafının reddedilen kısma isabet eden 43,87 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına,

6.Karar tarihinde yürürlükte bulunan ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 3.694,58 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

8.Gider avansı olması halinde karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dair davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, ihbar olunan vekilinin yokluğunda kararın taraflara tebliğinden 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.