15. Hukuk Dairesi

"İçtihat Metni"ÖZET: BK’NIN 362/SON FIKRASINA GÖRE, AYIBIN SONRADAN MEYDANA ÇIKMASI HALİNDE İŞ SAHİBİ BUNU ÖĞRENİR ÖĞRENMEZ DERHAL YÜKLENİCİYE İHBARDA BULUNMAK ZORUNDA OLUP, DAVALI YANCA İCRA TAKİBİNE İTİRAZINDA VE DAVAYA CEVAP DİLEKÇESİNDE DAHİ AYIPLI İMALAT SAVUNMASINDA BULUNULMADIĞI GİBİ, GİZLİ AYIBIN ORTAYA ÇIKMASINDAN İTİBAREN DERHAL AYIP İHBARINDA BULUNULDUĞU DA İLERİ SÜRÜLÜP KANITLANMADIĞINDAN, YÜKLENİCİNİN KALAN ALA­CAĞININ AYIP NEDENİYLE İNDİRİM YAPILMAKSIZIN HÜKÜM ALTINA ALINMASI GEREKİR. CARİ HESAP İNCELEMESİ SONUCU VE YARGILAMADA ALINAN BİLİR­KİŞİ RAPORUYLA SAPTANAN ALACAK LİKİT VE BORÇLU İTİRAZINDA TA­MAMEN HAKSIZ OLMADIĞINDAN İCRA İNKAR TAZMİNATI KOŞULLARININ OLUŞMADIĞI GÖZETİLMELİDİR. Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun ge­rektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunma­masına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2.İİK’nın 67/II. maddesine göre itirazın iptali davalarında borçlunun icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir. Somut olayda cari hesap incelemesi sonucu ve yargılamada alınan bilirkişi raporuyla saptandığından alacak likit ve borçlu itirazında tamamen haksız değildir. Bu nedenle koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

3.Davacının temyiz itirazlarına gelince; hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda geoblok duvarlarda oturma, çatlak ve kırılmalar meydana gelmiş olup, bunların gizli ayıp niteliğinde olduğu ve giderilmesi bedelinin 7.797,39 TL olduğu hesaplanmış ise de; BK’nın 362/son fıkrasına göre ayıbın sonradan meydana çıkması halinde iş sahibi bunu öğrenir öğrenmez derhal yükleniciye ihbarda bulunmak zorunda olduğu, davalı yanca icra takibine iti­razında ve davaya cevap dilekçesinde dahi ayıplı imalat savunmasında bu­lunulmadığı gibi, gizli ayıbın ortaya çıkmasından itibaren derhal ayıp ihbarında bulunulduğu da ileri sürülüp kanıtlanmadığından, hesaplanan yüklenicinin kalan alacağının ayıp nedeniyle indirim yapılmaksızın hüküm altına alınması gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

S o n u ç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 2. bent gereğince davalı, 3. bende göre davacı yararına (BOZULMASINA), ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 15.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.