2. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı kadın tarafından kusur belirlemesi, maddi ve manevi tazminat ile tedbir ve yoksulluk nafaka taleplerinin reddi yönünden; davalı-davacı erkek tarafından ise velayet yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1.Mahkemece boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu kabul edilerek karşılıklı açılan boşanma davalarının kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiş ise de, yapılan yargılama ve toplanan delillerden mahkemece davacı-davalı kadına kusur olarak yüklenen "ayrılık sürecinde yabancı bir erkek şahsı eve alarak çevrede sadakatsiz davrandığı izlenimini oluşturacak şekilde davranma" eylemine davalı-davacı erkeğin süresinde vakıa olarak dayanmadığı dolayısıyla bu eylemin kadına kusur olarak yüklenemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece belirlenen ve temyiz edilmeyerek kesinleşen kusurlu davranışlara göre boşanmaya sebebiyet veren vakıalarda davalı-davacı erkek tamamen kusurludur. Tamamen kusurlu erkeğin açtığı boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamıştır. Ancak erkeğin boşanma davasında verilen boşanma hükmü temyiz konusu yapılmadığından bozma sebebi yapılmamış ve yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2.Davacı-davalı kadının temyiz itirazlarının incelenmesinde; a-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı-davalı kadının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. b-)Boşanma veya ayrılık davası açılınca Hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK m. 169). O halde; Türk Medeni Kanunu'nun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere kadın davacı-davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. c-)Yukarıda 1. bentte açıklandığı üzere boşanmaya sebebiyet veren olaylarda davalı-davacı erkek tamamen kusurludur. Gerçekleşen kusurlu davranışlar kadının kişilik haklarına saldırı teşkil eder nitelikte olup, kadın boşanma sonucu en azından eşinin maddi desteğinden yoksun kalmıştır. Davacı-davalı kadın yararına TMK m. 174/1-2 koşulları oluşmuştur. Durum böyle iken tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü ve bu yanılgılı kusur belirlemesine bağlı olarak davacı-davalı kadının Türk Medeni Kanunu'nun 174/1-2. maddesi kapsamında kalan maddi ve manevi tazminat isteklerinin reddi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

3.Davalı-davacı erkeğin temyiz itirazının incelenmesine gelince;

Mahkemece, ortak çocukların velayetleri davacı-davalı anneye bırakılmıştır. Ortak çocuklar 2003 doğumlu Osman ve 2005 doğumlu Melik idrak çağındadır. Mahkemece yaşları nedeniyle idrak çağında bulunan ortak çocukların velayetleri konusunda görüşlerine başvurulmadan karar verilmiştir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Söleşmesinin 12. maddesi ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Bu sebeple ortak çocukların temyiz inceleme tarihi itibariyle idrak çağma ulaştığı dikkate alınarak, ortak çocukların bizzat ya da istinabe yoluyla; eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istedikleri konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihlerinin Hakim tarafından kendilerinden sorulması (Yargıtay HGK 16.03.2012 tarih 2011/2-884 Esas, 2012/197 Karar ile 22.01.2014 tarih 2013/2-2085 Esas, 2014/30 Karar sayılı kararları) ve tüm deliller birlikte değerlendirilip, ebeveynlerinden hangisi yanında kalmalarının çocukların menfaatine olacağı tespit edilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.