22. Hukuk Dairesi

   Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

  Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafıdan temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı, radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ve şua izinlerinin kullandırılmadığını iddia ederek fazla mesai ve şua izni alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı, davacının istifa ettiğini ve tüm ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafından davacının ücretlerinin tam ve eksiksiz ödendiği ve şua izinlerinin kullandırıldığının ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının   temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Taraflar arasında fazla mesai ücretinin hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

16.07.1999 tarih ve 99/13116 kararname ekinde 12. madde “röntgen, radyum ve benzeri işlerde çalışan ve fiilen şuaya maruz kalan işçilere yılda otuz gün şua izni verilir” hükmünü içermektedir. 4201 sayılı radyoloji, radyum ve elektrikle tedavi müesseseleri hakkında nizamnamenin 24. maddesi “bu gibi müesseselerde her gün röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman tatil yapması mecburidir.” hükmünü içermektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 103/son maddesi “hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir” hükmünü içermektedir.  Dayanağı 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir. 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün, 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir.

Somut olayda, davacı işçi, davalı işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalışmaktadır. Karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda, davacının  geçmişte bilinmeyen ücretini belirlemek için  bilinen ücretinin asgari ücrete oranının alındığı, bu hesaplamaya temel teşkil eden  saat başına asgari ücretinse,  davacının haftalık kırk beş saat çalıştığı kabulüne  göre bulunduğu anlaşılmıştır. Oysa ki davacının yaptığı işe göre, 30.01.2010 tarihine kadar,  haftalık çalışma  süresi yirmi yedi buçuk saat, sonrası içinse otuz beş saat kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3.Taraflar arasında zamanaşımı def'inin süresinde ileri sürülüp sürülmediği  hususu tartışmalıdır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i  ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir. 

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.       Somut olayda; dava dilekçesinin davalıya 24.10.2011 tarihinde  tebliğ edildiği, davalının süresinde cevap dilekçesi ibraz etmediği, süresinden sonra verilen cevap dilekçesinde ileri sürülen zamanaşımı def'ine davacının muvafakat etmediği anlaşılmıştır. Mahkemece davaya karşı süresinde zamanaşımı def'i ileri sürülmediği halde zamanaşımı  değerlendirilmesi yapılarak  yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.