1. Hukuk Dairesi

Davacı,ortak miras bırakanları H. 'nin . parsel sayılı taşınmazdaki . Nolu bağımsız bölümünün 1/2 sinin maliki iken anılan payını mirastan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak davalıya temlik ettiğini,diğer yarı payında daha önce davalıya muvazaalı intikal ettiğini ileri sürerek . Nolu  bağımsız bölümün tamamının tapusunun iptali ile mirasçılar adına tescili isteğinde bulunmuştur. Davalı, taraflar arasında görülen tenkis davasının derdest olduğunu bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece,miras bırakandan davalıya satış suretiyle temlik edilen dava konusu  taşınmazdaki 1/2 pay yönünden muvazaa iddiası sabit görülerek muris H.  Y.  adına tesciline karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.                                                                                                 -KARAR- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve mirasçılar adına tescili isteğine ilişkindir. Mahkemece,tapunun iptali ile miras bırakan adına tesciline  karar verilmiştir.

İstek terekeye iade şeklindedir.Tereke  elbirliği mülkiyetine tabidir. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. 

M. K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir.

Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.   Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava  dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına 13.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.