(Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi

(Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi         2013/8710 E.  ,  2013/11621 K.

Dava dilekçesinde, kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı olarak taşınmaz bedelinin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hükmün temyiz incelemesi taraf vekillerince, incelemenin duruşmalı olarak yapılması ise davalı vekili tarafından yasal süresi içinde verilen temyiz dilekçesi ile istenilmekle taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz edenlerden davalı vekili Av.... ile bir kısım davacılar vekili Av.... geldiler. Diğer davacı adına gelen olmadı. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı tarafça taşınmazın bir kısmına fiilen yol ve açıkhava tiyatrosu yapılmak suretiyle el atıldığı, geri kalan kısmının ise imar planında ağaçlandırılacak alan olarak ayrılıp rekreasyon alanı olarak belirlendiği belirtilerek taşınmazın tamamının bedeli istenilmiştir.

Mahkemece taşınmazın bir kısmına el atılarak doğal yapısının bozulması ve taşınmazın imar planında rekreasyon alanında kalması nedeniyle kamulaştırmasız el atıldığı kabul edilerek 29.12.2009 tarihli 2009/520E- 2010/385K sayı ile davanın kabulüne karar verilmiş, bu karar Yargıtay 5.HD 2011/2538-10583 sayılı ilamı ile taşınmazın bedelinin tespiti ile ilgili değerlendirme yanlışlığı yönünden bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda yeniden davanın kabulüne karar verilmiştir.

1.Öncelikle taşınmaza kamulaştırmasız fiilen el atma bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Bir taşınmazda kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının kabul edilmesi için usulüne uygun kamulaştırma işlemi yapılmadan, kamulaştırma yetkisine sahip kamu idaresi tarafından bir kamu hizmeti sunulması amacıyla taşınmaza kalıcı ve sürekli olarak fiilen el atılması gerekir. Dosyadaki kanıt ve belgelerin incelenmesinde;

15.02.2010 tarihli fen bilirkişisi raporunda dava konusu 143 ada 15 parsel numaralı taşınmazın imar durumuna göre krokisinde A ile gösterilen 158,14 m² lik kısmının 2 katlı konut alanında, B ile gösterilen 275,15 m² lik kısmının imar yolunda ve C ile gösterilen 74.254,71 m² lik kısmının ise rekreasyon alanı, ağaçlandırılacak alan ve açık hava tiyatrosu alanında kaldığı, imar planında yer almasına rağmen antik tiyatro inşaatının, taşınmaz üzerinde yapılmadığı, başka parselde yapılan tiyatro inşaatı çalışması nedeniyle yine krokisinde gösterilen taşınmazın 683,96 m² lik kısmında hafriyat yapmak, 1425,17 m² lik kısmında ise toprak yol açmak suretiyle müdahalede bulunulduğu,

28.06.2010 tarihli fen bilirkişi raporunda ise; davalının el atılan taşınmazdan geri çekildiği ve eski hale getirildiği beyanları üzerine yeniden ölçüm yaptığı, bunun sonucunda 1338,92 m² lik kısımda toprak yol olarak kullanılan kısımda iş makineleri ile düzeltme yapılarak taşınmazın doğal yapısının bozulduğu, 281,30 m² lik kısımda kanal açma çalışması yapıldığı, zeminde fiilen bulunmayan antik tiyatro binasının 44,47 m² lik kısmının dava konusu taşınmaza tecavüzlü konumda olduğu belirtilmiştir.

Buna göre komşu parselde yapılan antik tiyatro çalışması sırasında çalıştırılan iş makinelerinin dava konusu taşınmaza girip çıktıkları, bir kısım hafriyat çalışması yapıldığı, daha sonra bu kısımların düzeltildiği, davalı idarenin taşınmaza kalıcı bir el atmasının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporunda iş makinelerinin çalışması sonucu taşınmazın bir kısmında arazinin doğal dokusunun bozulduğu belirtilmiş ise de, bu durum taşınmazın arsa niteliğinde kullanılmasına bir engel oluşturmamaktadır. Bu nedenlerle taşınmazda fiilen el atma olgusu gerçekleşmemiştir. Ayrıca fen bilirkişi raporunda geçen “zeminde fiilen bulunmayan antik tiyatro binasının 44,47 m² lik kısmının dava konusu taşınmaza tecavüzlü konumda olduğu” ibaresinden taşınmaza fiilen el atılıp atılmadığı, taşınmaz sınırları içinde fiilen antik tiyatro binası inşaatının bulunup bulunmadığı hususu net olarak anlaşılamamaktadır.

Davacı tarafça bu hususta kalıcı el atma olduğu iddia edilirse yeniden inceleme yapılarak fiili el atma durumu kesin olarak tespit edilmeli ve varsa sadece fiilen el atılan kısım hakkında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması,

2.Taşınmazın fiilen el atılmayan kısımları yönünden yapılan incelemede;

Uygulama ve öğretide kamu idarelerinin, kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında tek yanlı irade açıklamalarıyla kamu hukuku esaslarına dayanarak ilgililerin hukuki durumlarını etkileyecek şekilde yaptıkları işlemlerin, idari işlem, görev ve yetki alanlarına giren konularda hukuka uygun olarak yaptığı fiiller ile bu görevleriyle ilgili hareketsiz kalmaları idari eylem olarak tanımlanmaktadır. Somut olayda idarenin icra yetkisini hukuka aykırı olarak kullanması olarak nitelendirilebilecek fiili el atma durumu söz konusu olmadığına göre, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca tek yanlı idari işlemle düzenlenen imar planları ve bu planlara dayanılarak yapılan işlemlerin idari nitelik taşıdığı, söz konusu imar planlarının zamanında uygulamaya geçirilmemesi durumunun da idari eylem olarak kabulünün gerektiği kabul edilmektedir.

Yukarıda açıklanan uyuşmazlıklarla ilgili olarak açılan davalarda, görev itirazında bulunulması ve olumlu görev uyuşmazlığı çıkması üzerine durum Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından değerlendirilmiş ve 09.04.2012 gün 2011/238E.–2012/63K. ve 2012/41 E- 2012/77 K. sayılı kararlarında fiili el atmanın bulunmadığı durumlarda idari yargı yerinin görevli bulunduğuna karar verilmiştir.

Ayrıca 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun değiştirilen Geçici 6. maddesinin 10.fıkrasında da “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmü getirilmiştir.

Her ne kadar mahkemece bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de mahkemelerin görevine ilişkin hususlar kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında resen gözetilir ve görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Görevin bozmaya uyulmakla doğan kazanılmış hak kuralının bir istisnası olduğu İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 04.02.1959 tarih 1957/13E-1959/5K. sayılı ilamında da belirtilmiştir.

Bu nedenlerle; taşınmazın fiilen el atılmayan bölümleri yönünden davacı tarafın mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamanın, dava konusu taşınmazın, genel ve düzenleyici bir işlem olan imar planıyla kamu hizmetine özgülenmesinden ve bu planda öngörülen kamulaştırma işlemlerinin zamanında yapılmamasından kaynaklandığının kabulü ile idari işlem ve eylemden doğan zarara ilişkin davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-b ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, Doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı yararına takdir edilen 990,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 17.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.