2. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm tümü yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerel mahkemece 3.12.2009 tarihli celsede taraflara tüm delillerini bildirmek ve gösterecekleri tanıklar için gerekli giderleri yatırmak üzere usule uygun olarak 10 günlük kesin süre verilmiştir. Davacı koca 8.12.2009 tarihli dilekçeyle tanıklarını bildirmiş ancak masrafları yatırmadığından tanıklar adına duruşma gününü bildirir tebligatlar çıkarılamamıştır. Takip eden 4.2.2010 tarihli celsede davacı kocanın hazır olan bir tanığı dinlenilmiştir. Beyanları hükme esas alınan diğer davacı tanığı A. Y..ise verilen kesin süreye aykırı olarak 30.3.2010 tarihli sonraki celsede dinlenilmiştir. Usule uygun olarak verilen kesin süreye rağmen davacı koca tarafından tanıklık giderleri yatırılmayan ve gideri yatırılmasa bile izleyen celsede hazır edilmediğinden dinlenme hakkı düşmüş olan tanığı Adil Yanık'ın beyanlarının hükme esas alınması usul ve yasaya aykıdır. Toplanan diğer delillerden, eşinin önceki evliliğinden olan çocuklarıyla görüşmesini istemeyen, eşini evden kovan davacı kocanın evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Davalı kadına yüklenebilecek bir kusurlu davranışın varlığı ise usulünce kanıtlanmış değildir.

Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)

Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün bir kusur kanıtlanamamıştır. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.