(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/34055 E.  ,  2013/27511 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve dahili davalı avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 27.07.2004-24.01.2012 tarihleri arasında çalıştığını, alt işveren ... Reh. ve Müş. Hiz. A.Ş asıl işverenin ... A.Ş' nin olduğunu, fesih bildiriminde fesih gerekçesinin ortaya konmadığını, davacının savunmasının alınmadığını, hiçbir disiplin cezası almadığını, davalılar arasında muvazaa olduğunu, toplu ... sözleşmesine göre disiplin kurulunca işten çıkartılması gerekirken bu usule uyulmadığını belirterek davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ...vekili, müvekkili şirket ile davacı arasında ... ilişkisinin bulunmadığını, bu sebeple husumet yönünden reddi gerektiğini, diğer davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş'nin müvekkili şirket dışında başka kurum ve kuruluşlara da hizmet veren ayrı bir tüzel kişiliği olan bir şirket olduğunu belirterek davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş vekili, davacının 06.10.2011 tarihinde diğer çalışanlardan daha düşük performans gösterdiği ve daha az verimli çalıştığının tespit edildiğini, en son 13.01.2012 tarihli tutanakla verimsiz çalışmasının tespit edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma kararı sonrasında davalı olarak ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri Anonim Şirketinin davaya dahil edildiği, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre davacının ... sözleşmesinin ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. tarafından feshedildiği gerekçesiyle davacının davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri Anonim ./.. Şirketindeki işine iadesine davalı ... ... A.Ş. yönünden davanın husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmiştir. Kararı davacı ve davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş vekili temyiz etmiştir.

1.Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ...Ş. ile diğer davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerli sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin ... aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile delillendirilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir.

Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya ./.. gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. 4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15. 05. 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde ... müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı ... günü içinde yetkili ... mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. ... müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren - alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun'un ... kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1.İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2.Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3.Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4.Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Somut olayda davacı davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. işçisi olarak çalışmaktayken ... sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacı, davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. ’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü ... İl ... Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi işyerinde çalıştığını, bu iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı olarak ... ... A.Ş.’ni göstererek işe iadesini talep etmiştir. Dairemizin bozma kararı sonrası yapılan yargılama sırasında davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. davaya dahil edilmiştir.

Davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. vekili, davacının diğer davalı ... ... A.Ş. ile doğrudan ya da dolaylı olarak işçi-işveren ilişkisi olmadığını, davacının müvekkili şirkete bağlı olarak çalıştığını, davacının ... sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. ./..

Davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ile davalı ...Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok mahkeme kararı bulunmakta olup, dairemizin önceki kararlarında (03.11.2011 tarihli, 2011/1609 esas, 2011/3808 karar) ve aynı yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin (16.05.2012 tarihli, 2012/11821 esas, 2012/17360 karar) sayılı kararlarında da muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye Haber-... Sendikası’nın ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı işkolu tespiti davası Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05. 07. 2012 gün, 2012/18727 esas, 2012/26716 karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “…. ... A. Ş. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin ... hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin sözkonusu işkolu tespiti kararından sonra çağrı merkezi hizmeti sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğu söylenemeyecektir. Bu sebeple davalılar arasında muvazaa olgusu bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Mahkemece feshin geçerli sebebe dayanmadığının kabulü doğrudur. Ancak davalı ... ... A.Ş. hakkında davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi hatalıdır. Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaya dayanmadığının anlaşılmasına göre davacının davalı ... Reh.ve Müş. Hiz. Anonim Şirketindeki işine iadesine ve ... güvencesi tazminatlarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı ... Reh.ve Müş.Hiz.A.Ş hakkında açılan davanın kabulü ile işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... Reh.ve Müş.Hiz.A.Ş’ne ait işyerindeki işine İADESİNE,

3.Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücretinden davalıların birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirlenmesine

4.Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer hakların davalılardan birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesi gerektiğini belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5.Peşin alınan harcın mahsubu ile harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6.Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7.Davacı tarafından yapılan 419,75 TL'lik yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 29.11.2013 tarihinde karar verildi.