(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/66 E.  ,  2013/29783 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı şirkete ait işyerinde 21.06.2006-25.01.2010 tarihleri arasında sekreter olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve sebepsiz feshedildiğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı sebeple feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih sebebi olup, bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı .... İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Davacı fesih sebebini belirtmeden iş sözleşmesinin 25.01.2010 tarihinde feshedildiğini iddia etmiş; davalı ise davacının 25.01.2010 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı, işe başlaması için ihtarname tebliğ edildiği halde işe başlamadığından devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunarak ihtarname örneklerini sunmuştur. Yargılama sırasında dinlenen tanıklarının davacının iş sözleşmesinin sona erme sebebine ilişkin bilgilerinin olmadığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriğinden davacının davalı işveren hakkında Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayette bulunması üzerine işyerinde iş müfettişi tarafından inceleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının dava dilekçesinde delil olarak dayandığı davacının yaptığı şikayet üzerine iş müfettişi tarafından işyerinde yapılan incelemeye ilişkin inceleme raporu ekleriyle birlikte dosya içine alınmadan karar yerinde feshe ilişkin dosyadaki deliller tartışılmadan iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiği sonucuna varılması hatalıdır. Öncelikle işyerinde iş müfettişi tarafından yapılan incelemeye ait rapor ve ekleri getirtilerek dosyadaki diğer delillerle birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak feshin hangi tarafça ne sebeple yapıldığı açıklığa kavuşturularak sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.