(Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/4369 E.  ,  2012/24563 K.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalı işyerinde halen çalıştığını belirterek, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, ihale makamı olup davacının alacaklarından sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı ... temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı delille kanıtlaması gerekir. Ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Davacı ve davalı işyeri kayıtlarına dayandığına göre; işyerine giriş çıkışlarda kart basılıyorsa buna ilişkin kayıt ve belgeler, alt işverendeki işçi şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, günlük çalışmalara ilişkin tüm kayıt ve belgelerle asıl işverenin alt işverenin çalışmasını denetlemek amacıyla tuttuğu kayıtlar, askeri yemekhanedeki günlük çalışma düzenini belirleyen her türlü kayıt ve belge ile nizamiye giriş kayıtlarının getirtilmesi ve bu suretle toplanacak tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Dosyada dinlenen davacı tanıklarının da aynı sebeple davalı aleyhine dava açtıkları ve birbirlerine tanıklık etmek sureti ile mahkemeden çıkacak sonuçtan menfaat elde edecekleri tartışmasız olduğundan, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 08.11.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY İnceleme konusu olayda davacı işçi, davalılardan alt işveren..... Yem.Gıda Tem. Özel Güv. Hiz. San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin işçisi olarak davalı ... Bakanlığına ait yemekhanede çalışmış olup, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hüküm altına alınması isteğiyle bu davayı açmıştır. Mahkemece dinlenen tanık anlatımları ve alınan bilirkişi raporuna göre uygun bir indirim de yapılmak suretiyle davacının fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacakları kabul edilmiştir. Karar davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Yargılama sırasında davalı ... tüm aşamalarda davacı ile bir iş ilişkisi bulunmadığı, diğer davalı ile aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olmadığı, ihale makamı konumunda oldukları, davacının dava konusu alacaklarından sorumlu olmadıkları yönünde savunmalarda bulunmuştur. Diğer davalı yapılan tebligatlara rağmen cevap vermemiş ve duruşmalara da katılmamıştır.

Davalı ... yardımcı iş niteliğindeki yemekhane hizmetlerini hizmet alımı yoluyla üstlenen davalı şirket ile aralarında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğduğu anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı, taraflarca dayanılmayan veya ellerinde bulunup da dosyaya sunmadıkları delillerin mahkemece re'sen istenip istenemeyeceği noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı belirlenebilir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Taraflarca Getirilme İlkesi” başlığını taşıyan 25.maddesine göre “(1)Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. (2)Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz”. Buna göre dava malzemesinin ve delillerin gösterilmesi konusunda tarafların mutlak yetkisi bulunmaktadır. Dava konu fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacakları tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin re’sen delil toplama yetkisinden söz edilemez.

Somut olayda davacı fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını tanık anlatımları ile kanıtlamış olup, yaptığı işin niteliği de tanık anlatımlarını doğrular niteliktedir.

Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya karşı davalı Bakanlık vekili sorumlu olmadıkları yönündeki cevap dilekçesindeki açıklamalarını tekrar ederek hesaplanan miktarların yüksek olduğunu belirtmiştir.

Taraflar dayandıkları delillerin kendi ellerinde bulunanlarını mahkemeye ibraz etmeleri, başka yerden getirtilecekleri ise nereden getirtileceği konusunda gerekli açıklamayı yaparak getirtilmesini talep etmeleri gerekir. Dosya içeriğine göre davalı ... delil olarak işyeri kayıtlarına dayanmış ise de, elindeki kayıtları yargılama bitinceye kadar hatta temyiz aşamasında dahi dosyaya sunmamıştır. Keza kararı temyiz eden davalı ... temyiz aşamasında işyeri kayıtları celbedilmeden hesaplama yapıldığı yönünde bir temyiz sebebi de ileri sürmemiştir. Taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı bir alacak davasında tarafın elindeki belgelerin re'sen istenmesi ve taraf aleyhine değerlendirilmesi medeni yargılamada asıl olan “silahların eşitliği ilkesi”ne uygun düşmeyeceği gibi, hâkimin tarafsızlığına ve adalete olan güveni de sarsabilir. Yukarıda belirttiğim nedenlerle dosya içeriğine, usul ve kanuna uygun mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.