(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi

(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/11492 E.  ,  2006/15061 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R

Davacı, 7.8.2004 tarihli ... TV Konut içi Bireysel Abonelik sözleşmesi uyarınca abonesi olan davalının sözleşmenin 3-2.7 maddesine aykırı olarak 19.9.2004 tarihli polis nezaretinde tutulan tutanak uyarınca “Canlı Alabalık Restaurant” ta futbol yayını izettirdiğinin tespit edildiğini ileri sürerek sözleşme gereğince ödemesi gereken cezai şart bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazının iptali ile icra inkar tazminatı istemiştir. Davalı, savunmada bulunmamıştır. Mahkemece, davanın kabulüne,itirazın iptali ile asıl alacak üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Taraflar arasında düzenlenen 7.8.2004 tarihli konut içi abonelik sözleşmesi gereği davalının konut dışında ve toplu yerlerde yayın hakları davacıya ait olan 1. Lig Futbol müsabakalarını izlettirme yasağı mevcuttur.Davalının sözleşmeye aykırı davrandığı ve Dıgıkart kullanılarak futbol müsabakalarının lokantada izletildiği sabittir. Bu durumda davacının kararlaştırılan (-gösterim yapılan yerin yıllık ücretinin 3 ...-)cezai şartı isteme ... doğmuştur. Ancak BK.nun 161/son maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir. Cezai şartın fahiş olup olmadığı 2006/11492-15061 belirlenirken tarafların iktisadi durumları, ... olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması sebebiyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınmalıdır. Cezai şart bu suretle belirlenmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.Eldeki davada Tüketici mahkemesince, davalının tüketici olduğu benimsenerek yargılamanın yapıldığı da gözetilerek az yukarıda açıklananlar ışığında cezai şarttan tenkis yapılması durumunun değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.